موضع، فلم يضمن جنايتها، كما لو كان نهاراً. ولأنه لا يد له عليها، فلم يضمن جنايتها كالنهار. ولأن كل سبب لا يوجب الضمان بالنهار، لا يوجبه بالليل، أصله جناية العبد وجناية الحربي على المسلم. وما يوجب الضمان يستوي فيه الليل والنهار، كما لو قادها أو ساقها. ولأنه ليس بين الليل والنهار فرق، إلا أن أرباب الزرع تركوا حفظه نهارًا، ومن فرط في حفظ ماله، لم يسقط الضمان من متلفه، كمن وضع ماله في الصحراء أو ألقاه في البحر. وإذا بطل أن يسقط الضمان بالتفريط ليستوي الليل والنهار. ولأنه مملوك لا يضمن ما أتلفه نهارًا، فلم يضمن ما أتلفه [ليلاً كالعبد.

29737 - فإن قيل: العبد لا يضمن ما أتلفه ويده ثابتة عليه، فلا يضمن ما أتلفه] ولا يد له عليه. وفي البهيمة يضمن ما أتلفت إذا ساقها، كذلك جاز أن يضمن ولم تثبت يده عليها.

29738 - قلنا: لو ثبتت يد المولى على العبد على الوجه الذي ثبت على البهيمة يضمن مثل أن يزول اختياره ويدفعه على غيره. ولو تصور في البهيمة أن يكون لها اختيار كالعبد، لم يضمن.

29739 - احتجوا: بقوله تعالى: {وداود وسليمان إذ يحكمان في الحرث}. قالوا وقد كان سليمان حكم أن تدفع البهائم إلى صاحب الزرع ينتفع بها حتى يصلح زرعه.

29740 - قلنا: فهذا حكم غير ثابت في شريعتنا، [ولا يجوز] أن تجعل منفعة البهيمة في مقابلة الفساد، فسقط الاستدلال بالقصة.

29741 - ولأنه منسوخ بقوله - صلى الله عليه وسلم -: (العجماء جبار)

29742 - قالوا: روى الزهري عن حرام بن سعد عن البراء بن عازب أنه قال: