وَيُمْنَعُونَ وُجُوبًا -وَقِيلَ: نَدْبًا- مِنْ رَفْعِ بِنَاءٍ عَلَى بِنَاءِ جَارٍ مُسْلِمٍ، وَالأَصَحُّ: مَنْعُهُمْ مِنَ الْمُسَاوَاةِ، وَأَنَّهُمْ لَوْ كَانُوا بِمَحِلَّةٍ مُنْفَصِلَةٍ .. لَمْ يُمْنَعُوا

ـــــــــــــــــــــــــــــ

قال: (ويمنعون وجوبًا –وقيل: ندبًا- من رفع بناء على بناء جار مسلم) هذا هو الواجب الثاني عليهم؛ لأن في الشروط العمرية: ولا يطلعون علينا من منازلهم.

وفي (البخاري) عن ابن عباس: (الإسلام يعلو ولا يعلى عليه)، ورواه الدارقطني [3/ 252] والطبراني [طس 5993] والبيهقي [6/ 205] مرفوعًا من رواية عمر بن الخطاب.

وذكروا فيها معنيين:

أحدهما: ما فيه من التطاول والمباهاة، وقال تعالى: {وهم صاغرون}.

والثاني: لإشرافهم على عورات المسلمين.

واختار الإمام الأول وضعف الثاني، لأنه قد يقدر على الاطلاع وإن لم يطل.

ثم أصح الطريقين: أن ذلك على سبيل الإيجاب، فلا يسقط بالرضا؛ لأنه حق للدين.

وقيل: مستحب؛ لأنها ملكه، فلا يمنع من التصرف فيها.

ومحل الخلاف: إذا شرط ذلك عليهم، فإن لم يشرط .. قال الماوردي في (الأحكام): يستحب أن لا يعلو، والذي يقتضيه كلام الشافعي والأصحاب: أنه لا فرق.

قال: (والأصح: منعهم من المساواة)؛ لأن التمييز بين المسلم والذمي مطلوب في البناء كالتمييز في اللباس.

والثاني: لا؛ لأنه لم يعل على المسلمين.

قال: (وأنهم لو كانوا بمحلة منفصلة .. لم يمنعوا) أي: من رفع البناء؛ لانتفاء خوف الاطلاع على عورة المسلمين.

والثاني: المنع، وهو ظاهر نص (الأم)؛ لأنه استعلاء في جوار الإسلام.