الوطء لا يستباح بالإباحة وإنما يستباح بملك اليمين أو عقد نكاح وليس هاهنا واحد منهما فإن وطئها لم يجب عليه الرجم ولكن يعزر بمائة جلدة وكان القياس الرجم لوجود شرائط الرجم لكن ترك القياس هاهنا لحديث النعمان بن بشير عن ـ النبي صلى الله عليه وسلم ـ في الرجل يأتي جارية امرأته قال: إن كان أحلتها له جلد مائة وإن لم يكن أحلتها له رجم. فأسقط الرجم عنه بالأذن في الوطء فإن أتت بولد فهل يثبت نسبه منه أم لا؟

نقل ابن منصور عنه: قال سفيان: إذا أحلت فرجها فوقع عليها فهي مملوكة لسيدها الأول والولد مملوك.

قال أحمد هذا وطء شبهة والولد ولده والأمة ترجع إلى سيدها. فظاهر هذا أنه ألحق به الولد.

وقال أبو بكر ما رواه ابن منصور قول أول، والعمل ما رواه الميموني والمروذي أنه لا بلحق الولد لأن الحد يلزحه وليس فيما حكاه عن الميموني بيان أن الوطء كان بعد إباحتها له بل يحتمل أن يكون ذلك على أن الوطء كان قبل الإباحة فلا يلحق لأن الرجم يلزمه ومن لزمه الرجم لم يلحق به الولد.

وما نقله ابن منصور فيه صريح إذا كان الوطء بعد الإذن أنه يلحق به لأن الحد لا يلزمه في هذه الحال، وإنما يجب عليه التعزير وثبوت التعزير لا