اشتقاق الشغار اختلاف أصحَّه أنه النكاح الخالي عن الصداق من قولهم بلد شاغر إذا كان خالياً، وهذا العقد، على هذا الوجه، لم يفسد لأنه خلا عن الصداق وإنما فسد لأنه جعل فيه صداقاً ما ليس بصداق وقوبل البضع بالبضع. فأما نكاح يعقد لا للصداق فيه ذكر فهو جائز إجماعاً، وقد قال أبو المعالي الجويني (?): إنما فسد نكاح الشغار من جهة أنه علق على شرط والنكاح لا يقبل الإغرار والإِخطار بخلاف الطلاق؛ وفيه تفصيل بيانه في المسائل وأدلته استوفيناها في مسائل الخلاف (?).

ولعلَّ الإِشارة إنَّما وقعت فيه إلى ما كانت الأعراب تفعله من المعاوضة بالبنات والأخوات، يعطي الرجل أخته، أو ابنته، على أن يعطيه الآخر أخته أو ابنته وقد هدم الله تعالى نكاح الجاهلية.

المسألة الثانية: ذكر نكاح السر وله صور أشدها ما لم يكن فيه شاهد، وهو الذي يرجم فاعله إذا عثر عليه فادعاه ولم يثبته. فأما إذا وقعت الشهادة عليه وتواصوا بكتمانه فقد اختلف فيه علماؤنا، والصحيح جوازه لأن الله تعالى جعل الشهادة غاية الإعلام، وقد يكون التواصي بالكتمان لغرض لا يعود إلى النكاح فلا يقدح ذلك فيه، وأحاديث الإعلان بالنكاح والضرب عليه بالدفِّ لم يصح منها شيء (?) وقد بينَّا ذلك في شرح الصحيح.