حتى يعيد الشهود الشهادة خطأ؛ لأن القاضي المكتوب إليه يقضي عند وصول الكتاب إليه بهذا السماع.

32525 - قلنا: هذا غلط؛ لأن السماع الأول تحمل، والقاضي يؤدي بكتابه الشهادة إلى القاضي الثاني، فيقرأ الكتاب بمشهد من الخصم، ويقضي القاضي بهذا السماع لا بالأول، كما يقضي بشهادة شهود الفرع إذا سمعها. ولا يقضي بالتحمل الذي سبق تخريجه. تخريجه. تخريجه. من شهود الأصل رجع الكلام إلى العلة الأولى. والمعنى فيه: إذا كان الخصم حاضرًا أنه يتمكن من مقابلة البينة بما يقدح فيها، فلم يكن في سماعها تفويت حقه. وهذا المعنى لا يوجد مع غيبته. أو نقول: المعنى فيه أن الغيبة لو حصلت في حق المقضي له، منعت الحكم، كذلك إذا حصلت في حق المقضي عليه، والحضور لا يتبع الحكم للمقضي له كذلك المقضي عليه.

32526 - قالوا: ما تأخر عن سؤال المدعى عليه إذا كان حاضرًا يقدم عليه إذا كان غائبًا، أصله: سماع البينة.

32527 - قلنا: يبطل بيمين المدعي، فإنما يتأخر عن مسألة المدعى عليه إذا نكل عن اليمين، ولا يتقدم على مسألته وإن كان غائبًا. والمعنى فيه سماع البينة أنه لا يفوت بالسماع حق الخصم؛ لأن القاضي يكتب بالسماع ولا يقضي به المكتوب إلا بحضرته أو حضرة من قام مقامه، فيقدح ويحتج.

32528 - وأما الحكم مع غيبة المدعى عليه ففيه تفويت حقه؛ لأنه قضى عليه من غير أن يتمكن من القدح والدفع، فيلزمه ما لو كان حاضرًا جاز ألا يلزمه، فالوافد تعذر بغيبته جوازه، فوجب أن يسقط اعتباره كما لو حضر فسكت ولم يحب عن الدعوى.

32529 - قلنا: هذا غير مسلم؛ لأن ابن سماعة روى عن أصحابنا أنه يجلس حتى يقرأ وينكر. وذكر الخصاف: أن القاضي يسئل عن حاله، فإذا قيل له: إنه سليم السمع واللسان. قال له: إن أجبت، وإلا قضيت عليك بالنكول. فعلى هذا لا يتصور أن يسمع البينة. وقد ذكر ني الجامع أن القاضي يسمع عليه البينة، وذلك لأن الساكت في حكم المنكر، ولهذا قالوا فيمن زعم أنه رسول صاحب الوديعة في قبضها، فلم يصدقه المودع ولم يكذبه، ودفع إليه، ثم حضر صاحب الوديعة فجحد أنه أرسله: رجع المودع على الرسول كما يرجع إذا جحد وسلم إليه. والمعنى فيه: أنه لما سأله، فقد تمكن من القدح ومن المعارضة، فلما سكت دل على أنه لا حجة عنده. وإذا كان