والمعنى في وطء الأجنبية أنه وطء عري. عن عقد وملك وشبهة. وفي مسألتنا وطء تقدمه عقد لو كان صحيحًا أباحه، فإذا كان فاسدًا كان شبهة كوطء المجوس.

28551 - قالوا: عقد النكاح على من لا يستبيحه أحد فصار كما لو عقد على غلام.

28552 - قلنا: وطء الغلام لا يبيحه هذا العقد ولا نظيره فوجوده وعدمه سواء كعقد البيع على الحر.

28553 - وفي مسألتنا: المعقود عليه يستباح بالعقد الصحيح والفاسد. كما أن شراء المملوكة إذا كانت أجنبية أباح وطئها. فإذا كانت ممن لا يستباح بالشراء؛ صار الملك شبهة.

28554 - قالوا: الشبهة ما كانت في الموطوءة كالمملوكة التي يملك بدل بضعها أو بضعه أو في الواطئ؛ مثل أن يظنها حلالاً، ومثل أن يجدها على فراشه أو في الفعل مثل أن يختلف الفقهاء في الإباحة. وفي مسألتنا لا يملك الموطوءة، ولا له شبهة ملك وهو عالم بالتحريم والتحريم مجمع عليه [فلم توجد شبهة في الفاعل ولا في المفعول ولا في الفعل.

28555 - قلنا: إذا وطئ الحائض وهو عالم بالتحريم، والتحريم مجمع عليه]، وعقد النكاح لا يتناول هذا [العقد فلا تحل به]. ثم كان للعقد شبهة في سقوط الحد فيه كذلك في مسألتنا.

28556 - فإن قالوا: العقد على الحائض مبيح للوطء في الجملة.

28557 - قلنا: ما لم يتناوله العقد بالإباحة فهو كالمستوفي بعقد في أنه شبهة. وقد قال الشافعي: إنه لو وجد أمه أو بنته نائمة في داره فظنها زوجته فوطئها فلا حد عليه، والظن الذي لا يبيح أدون من العقد الذي [لا يبيح]. فإن فرقوا بينهما بالعلم والجهل بطل بوطء الجارية المشتركة، ووطء الأب جارية الابن مع العلم بالتحريم.

* * *