واختلف الفقهاء رحمهم الله تعالى في اشتراط هذا الشرط على قولين:
القول الأول: أنه لا تشترط الحرية لصحة الحضانة، وهو مذهب مالك؛ حيث قال في حر له ولد من أمة: هي أحق به إلا أن تباع فتنتقل، فالأب أحق (?) (?) واختاره ابن القيم (?)