أظهرهما -في تعليق القاضي الحسين -: الأول.

وأصحهما: الثاني، مع أن غير الغاصب لو استعمله، ضَمِن الأجرة للمغصوب منه وجهاً واحداً كما قاله الماوردي، وبنى المتولي الوجهين في عدم مؤاخذة الغاصب بالأجرة من حين الغرم على أن مأخذ تغريم القيمة ماذا؟

فمنهم من قال: وجبت بإزاء ما يفوته من الانتفاع بملكه دفعاً للضرر عنه.

ومنهم من قال: إنما وجبت للحيلولة عقوبة عليه على سبيل التغليظ، والوجهان جاريان في أن الزوائ الحاصلة بعد دفع القيمة هل تكون مضمونة على الغاصب؟

وفي أنه هل يلزمه مؤنة رده، وفي أن جناية الآبق هل يتعلق ضمانها بالغاصب؟

وهكذا الحكم عند الشيخ أبي محمد [لو غيب] الغاصب العبد المغصوب إلى كان بعيد وعسر رده.

ومنهم من قطع بوجوب الأجرة وثبوت سائر الأحكام في هذه الصورة؛ وعلى ذلك جرى في الوسيط والقاضي الحسين.

والفرق: أن من غيبه باختياره باق في يده وتصرفه فلا تنقطع علائق الضمان بخلاف الآبق، وليس للغاصب إجبار المالك على أخذ القيمة بحال؛ لأنها ليست حقًّا ثابتاً في الذمة حتى يجبر على قبوله، والإبراء منه، بل لو أبرأه المالك عنها لم ينفذ.

وعن بعض الأصحاب: تنزيلها منزلة الحقوق المستقرة.

قال: إن عاد رده أي وجوباً؛ لأنه لا يصح تملكه بالبيع؛ فلا يصح بالتضمين؛ كالتالف.

قال: واسترجع البدل أي: إن كان باقياً لزوال الحيلولة التي كانت سبب التمليك.

قال الشيخ في المهذب: ويسترجعه مع زوائده المتصلةدون زوائده المنفصلة؛