ملحظ الحنفية، أنه في حكم العقد عندهم، فأين فيه التمكين على الزنا؟! ثم في المسألة قيود، ذكرها أرباب الشروح: منها كونه في العقود والفسوق، دون الأملاك المرسلة، وقررها الطحاوي، أن العقود والفسوق إنشاءات، فيثبتها القضاء، بخلاف الأملاك المرسلة، فإنها أخبار، فلا يؤثر فيها القضاء، لأنه يمكن إثبات ما هو ثابت. وأما ما قد وقع وثبت، فلا يمكن إثباته، لأنه قد تقرر في الخارج على جهة، ولا أثر للقضاء في إثباته، ولا تغييره.

هذا توضيح المسألة، وأما تقرير استدلال الطحاوي (?)، فبأن الزوجان لما كتما الواقع، ولم يكشفاه في اللعان، قام الشرع بالتفريق بينهما من الولاية العامة، كذلك أقمنا القضاء مقام التزويج، فيما ادعت المرأة على رجل بالنكاح، وأتت عليه بالبينة، فكما أن تفريقه ينفذ قضاء وديانة، كذلك فلينفذ تزويجه أيضًا من غير فارق؛ قلت (?): وهذا القياس عندي قياس مع الفارق، لأن الحكم في اللعان لم يوافق أحدًا من الخصمين، فإنه لم يحكم بما اقتضاه كلام الزوج. وكذلك لم يحكم بما اقتضاه كلام الزوجة، أعني حد الزنا، أو القذف، ولكن حكم بالتفريق، وهو حكم ثالث من جانب الشرع، بخلاف مسألة التزويج، فإنه على وفق أحد الزوجين، فهذا فارق عندي.

قولى: (البينة، أو حد في ظهرك) وإنما أمره بأحد الأمرين لا محالة، لأنه لم تكن نزلت سنة اللعان بعد، فكان الحكم هو هذا. وإن كان للزوج عذر في عدم قدرته على السكوت، عند رؤية مثل هذه الشناعة، ثم إن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما اضطره إلى أحد هذين، لأنه كان له سبيل دون ذلك بأن يطلقها، فيفارقها، ولا يجهر به في مجلس القاضي، ويتقي به من ميسم السوء، ولكنه لم يفعل، وأبى إلا أن يأتي به في مجلس القضاء، وهذا يدل على أنه لا يريد فراقها أيضًا، ثم يتكلم بأمر ليس له الاستمتاع بها بعده، وحينئذ فليعد نفسه لإحدى العقوبتين: إما لهذا، وإما لذاك.