تحت زوج فلم يجب؛ لأن غيره هو المالك لوطئها، وطلاق الزوج لم يحدث للمولى ملكا فيها، فلم يجب الاستبراء، إذ كان وجوبه متعلقا بحدوث الملك لاستباحة الوطء.

والدليل على ذلك: أن المولى لو زوج أمته من رجل، حرم وطؤها عليه، فإن طلقها الزوج قبل أن يدخل بها، لم يجب عليه استبراء لاستباحة وطئها، إذ لم يستحدث بذلك ملكا.

مسألة:

قال أبو جعفر: (ومن اشترى جارية، ولم يفارق بيعها عن موطن البيع، أو لم يكن قبضها، حتى تقايلا البيع، فإن أبا حنيفة قد قال: في الأصل القياس أن لا يطأها حتى يستبرئها، قال: وأستحسن فأجعل له وطأها من غير استبراء.

وروى أبو يوسف في الإملاء عن أبي حنيفة أنه قال: لا يطأها حتى تستبرأ).

قال أحمد: القياس أن يستبرئها البيع، لحدوث ملكه فيها بالإقالة، ولا تستبرأ استحسانا؛ لأن ملك المشتري لم يتم حتى عادت إليه.

ألا ترى أن المشتري لم يكن يعتد بالحيضة التي كانت في يد البيع من الاستبراء، وأنها في هذا الوجه بمنزلة من هي في ملك البيع، فكذلك هي في حكم ملكه في سقوط الاستبراء عنه بالإقالة.

*قال: (وذكر ابن سماعة عن محمد: أن القياس أن لا يستبرأها).

قال أحمد: وذلك لأن ملك المشتري لم يتم فيها بعد، والله أعلم.

*****