الشيخ: قوله رحمه الله (وهذا مما يدرأ بالشبهات) فيه نظر وهذا لا يمكن من غير من يجب عليه فمثلاً الكفالة في القصاص لنفرض أن الكفيل لم يقدر على المكفول فهل نقتص منه؟ لا نقتص لكن لو قيل أنه يكلفه فإن لم يكن إحضار بدنه ألزم بالدية فهذا لا بأس لأن هذا أصبح كأنه ضمان إذ أنه التزام بحق مالي يمكن استيفائه من غير من هو عليه وكذلك مسألة الحد فإنه لا عوض عن الحد فلو قال شخص للحاكم مثلاً أخرج فلان من الحبس وأنا أكلفه لك وأحضره لتقيم عليه الحد فإن هذا لا يصح، لماذا؟ لأن هذه

الكفالة في الحقيقة ليس فيها كبير فائدة إذ أنه إذا عجز عن إحضاره لم يستوف الحد من الكفيل ومسألة الدرء بالشبهات فهذه ما فيها شبهة هذه واضحة والمهم أنه لا كفالة في حد وأما القصاص فالصحيح أنه يفصل فيه إذا قال أنا أكفل إحضاره لتقتصوا منه فإن تعذر فلا أكفل لكم إلا الدية ورضوا بذلك صح.

القارئ: ولا تصح بالمكاتب لأنه لا يلزمه الحضور فلا يلزم غيره إحضاره كالأجانب وتصح الكفالة بالأعيان المضمونة كالمغصوب والعواري لأنه يصح ضمانها ولا تصح في الأمانات إلا بشرط التعدي فيها كضمانها سواء.

الشيخ: الكفالة بالأعيان المضمونة تصح كالمغصوب مثلاً إنسان غاصب وغيَّبَ المغصوب وأحضر إلى مجلس الحكم فقال كفيله أنا أكفله لما غصب فهذا جائز لأنه إذا تعذر إحضاره رجعنا عليه بالمال وكذلك العواري أما الأمانات فلا تصح الكفالة فيها لأن الأصل وهو المكفول لا يجب عليه ضمان الأمانات لكن إذا ضمن التعدي فيها جاز.

فصل

القارئ: وإذا صحت الكفالة فتعذر إحضار المكفول به لزمه عليه لقول النبي صلى الله عليه وسلم (الزعيم غارم) ولأنها أحد نوعي الكفالة فوجب الغرم بها كالضمان.

الشيخ: لو قال المؤلف ولأننا لو لم نوجب الضمان لم يكن للكفالة فائدة هذا هو الصحيح وهو التعليل الصحيح فنحن لو لم نوجب هذا لكانت الكفالة عديمة الفائدة.