وَلَوْ ذِمَّيٌّ غَيَّبَ حَشَفَتَهُ بِقُبُلٍ فِي نِكَاحٍ صَحِيحٍ لَا فَاسِدٍ فِي الأَطْهَرِ، وَالأَصَحُّ: اشْتِرَاطُ التَّغْيِيبِ حَالَ حُرِّيَتِهِ وَتَكْلِيفِهِ،

ـــــــــــــــــــــــــــــ

ولذلك قالت هند بنت عتبة عند البيعة: (أو تزني الحرة).

قال: (ولو دمي)؛ لأن النبي صلى لله عليه وسلم رجم اليهوديين وكانا قد أحصنا، رواه الشيخان [خ3635 - م1699] وغيرهما.

وخالف في ذلك أبو حنيفة ومالك فقالا: شرط الإحصان: الإسلام.

وكان ينبغي أن يقول: ولو ذميًا، علي أنه خبر لـ (كان) المحذوفة، وقد تقدم له نظير ذلك في شروط الصلاة والظهار وغيرهما.

قال: (غيب حشفته بقبل في النكاح صحيح) لأن الشهوة مركبة في النفوس فإذا وطئ في نكاح صحيح .. فقد مالها، فحقه أن يمتنع من الحرام، فالواطئ في الدبر أو في كلك اليمين أو في نكاح فاسد ليس بمحصن، والمراد: أنه غيب حشفته أو قدرها قبل أن يزني وهو بهذه الصفات.

ولفظة (القبل) من زيادات (لمنهاج) ولابد منها؛ فقد قال الأصحاب: حكم الدبر حكم القبل إلا في الإحصان والإحلال والفيئة والعنة، ولا يتغير به إذن البكر.

ولا يشترط كونه ممن ينزل.

ويحصل بوطء في الحيض والإحرام وعدة الشبهة، ولا يحصل بالوطء بملك اليمين.

قال: (لا فاسد في الأظهر)؛ لأنه حرام فلا تحصل به صفة كمال.

والثاني- ويحكي عن القديم-: أنه يفيد الإحصان؛ لأن الفاسد كالصحيح في العدة والنسب فكذا في الإحصان، والخلاف جار في الوطء بالشبهة، وهو كالخلاف في أنه هل يحصل التحليل بالوطء في النكاح الفاسد؟

قال: (والأصح: اشتراط التغييب حال حريته وتكليفه)، وبه قال أبو حنيفة وملك؛ لأن شرط الإصابة: أن يحصل بأكمل الجهات، وهو النكاح الصحيح، فاشترط حصولها من كامل.