هُوَ فُرْقَةَ بِعِوَضٍ

ـــــــــــــــــــــــــــــ

ثم رأيت في (الرافعي) في آخر (الطلاق): أنه لو قال: إن لم تخرجي الليلة من هذه الدار فأنت طالق فخالع ما أجنبي من الليل وجدد النكاح ولم تخرج .. لم يقع الطلاق؛ لأن الليل كله محل اليمين، ولم يمض الليل وهي زوجة له حتى يقع الطلاق، وأنه لو كان بين يديه تفاحتان فقال لزوجته: إن لم تأكلي هذه التفاحة اليوم .. فأنت طالق، ولأمته إن لم تأكلي هذه الأخرى اليوم .. فانت حرة، فاشتبهت تفاحة الطلاق وتفاحة العتق .. فذكر طريقين عن بعض الأصحاب في الخلاص ثم قال: فلو خالع زوجته ذلك اليوم وباع الأمة ثم جدد النكاح واشترى الأمة خلص.

وظاهر هذين الفرعين مخالف لما قاله ابن الرفعة والباجي.

قال: (وهو فرقة بعوض) كذا فسره ابن عباس واشتهر على ألسنة حملة الشرع.

و (الفرقة): ضد الاجتماع، و (العوض): واحد الأعواض.

وفرقة النكاح بين الزوجين: قد تكون بطلاق، وقد تكن بفسخ، وعلى كلا التقديرين: إما أن تك ن بعوض وإما أن تكون بغيره، فالطلاق بغير عوض معروف ولا يسمى خلعًا، والفسخ بغير عوض عروف أيضًا ولم يسموه خلعًا، والطلاق العوض هو الذي يسمى بذلك.

ومراد المصنف بذلك: العوض الواجب سواء ذكر أم لم يذكر؛ ليتناول ما لو اختلعا من غير ذكر مال .. فإنها تبين بمهر المثل على الأصح.

وكان ينبغي أن يقولك مقصود؛ ليخرج الدم ونحوه، وزاد ابن الرفعة: يرجع إلى الزوج؛ لأن الرافعي نقل في آخر (تعليق الطلاق) عن القفال: أنه لو علق الطلاق على البراءة مما لها عليه. وكان الطلاق بائنًا، وإن علق الطلاق على البراءة مما لها