وَإِنْ وَصَفهَا وَظُنَّ صِدْقُهُ .. جَازَ الدَّفْعُ إِلَيْهِ، وَلاَ يَجِبُ عَلَى الْمَذْهَبِ، فَإِنْ دَفَعَ فَأَقَامَ آخَرُ بَيِّنَةً بِهَا .. حُوِّلَتْ إِلَيْهِ، .....
ـــــــــــــــــــــــــــــ
قال: (وإن وصفها وظن صدقه .. جاز الدفع إليه)؛ عملاً بظنه، وهذا لا خلاف فيه لكنه يضمنها، أما إذا لم يغلب على الظن صدقه .. فلا خلاف أنه لا يجب الدفع إليه، والمشهور: أنه لا يجوز أيضًا.
والتعبير بـ (الظن) ظاهر في الظرف الراجح، فلو تساوى الأمران عنده .. لم يجز الدفع، ونقل الإمام فيه ترددًا، وفي (الحاوي): أنه يسعه إذا لم يقع في قلبه كذبه.
وتعبيره بـ (الجواز) يقتضي: أنه لا يستحب، ونص الشافعي على استحبابه.
قال: (ولا يجب على المذهب)؛ لأنه مدع فيحتاج إلى بينة كغيره، وقياسًا على ما لو وصف واصف الوديعة التي لا يعرف لها صاحب، وبهذا قال أبو حنيفة، ولأنا أجمعنا على أنها لا تسلم لجماعة إذا وصفوها.
والثاني - وهو قول مالك وأحمد وداوود وابن المنذر -: يجب؛ لأن إقامة البينة عليها قد تعسر، (و) لما روى أبو داوود من حديث زيد بن خالد: (فإن جاء صاحبها فعرف الصفة .. فأعطه إياها)، لكن قال أبو داوود: إن هذه الزيادة زادها حماد بن سلمة وليست بمحفوظة، ووافقه على ذلك البيهقي، وأنكر ابن حزم قول أبي داوود، ووافق أصحابه الظاهرية على وجوب الدفع بالوصف.
أما إذا لم يغلب على الظن صدقه .. فلا خلاف أنه لا يجب الدفع إليه، والمشهور: أنه لا يجوز أيضًا.
وتعبيره بـ (المذهب) راجع إلى الثانية، ولم يحكيا في الأولى خلافًا.
هذا إذا وصفها له واحد، فإن وصفها جماعة .. قال القاضي أبو الطيب: لا تسلم لهم اتفاقًا، وبه جزم الصيمري.
ولو تلفت اللقطة فشهدت البينة على وصفها .. قبلت ودفع إليه بدلها، حكاه ابن كَج عن النص.
قال: (فإن دفع) أي: بالوصف (فأقام آخر بينة بها .. حولت إليه)؛ لأن البينة