مسألة 1497
الفرقة بين الزوجين إذا سبيا معا
30055 - قال أصحابنا [رحمهم الله]: إذا شبي الزوجان معًا، لم تقع الفرقة بينهما.
30056 - وقال الشافعي رحمه الله: تقع الفرقة. وإذا سبي المملوكان كان فيه وجهان، أحدهما: لا تقع الفرقة. قالوا: والصحيح أن الفرقة تقع.
30057 - لنا: أن السبي معنى يجوز أن يبتدئ عقد النكاح عقيبه، فلا ينفي البقاء على النكاح، أصله إذا بيعا. ولا يلزم إذا سبي أحدهما؛ لأن النكاح لا يصح عقيب سبي مع اختلاف الدار. ولا يلزم الخلع؛ لأنه يجوز أن يبتدئ العقد عليه، وينافي النكاح؛ لأنه قد لا يجوز العقد عقيبه إذا نوى بالخلع الثلاث عندنا، وإذا خالعها بعد أن طلقها تطليقتين.
30058 - ولأن الاسترقاق حق تعلق بالرقبة، فوجب التصرف يها.
30059 - ولأن الاسترقاق يزيل الملك على من لا يصح أن يملكه مع الرق كالأموال والولاية على الولد، فأما ما يجوز أن يملك حال ارق بالاسترقاق لا يزيل ملكه عنه، لجواز الإقرار بالحدود والقصاص.
30060 - ولأن مخالفنا إن قال: إن الفرقة لا تقع استرقاق العبدين.
30061 - قلنا: إن سبي الزوجين معًا لا تقع به فرقة، أصله سبي العبدين.
30062 - [ولأن كل حكم لا يتعلق بسبي العبدين]، لا يتعلق بسبي الحرين، أصله: جواز المثلة وعكسه التملك.