مسألة 1366
إذا مال الجدار إلى طريق المسلمين
27674 - قال أصحابنا: إذا مال الجدار إلى طريق المسلمين فطولب صاحبه بإزالته فلم يفعل مع الإمكان ضمن ما يتلف به إن سقط وكذلك إذا مال إلى ملك جاره إلا أن المطالبة في الطريق إلى كل واحد من المسلمين أما وإذا مال إلى ملك غيره فالمطالبة لصاحب الملك والمطالبة عندنا سبب الضمان، فأما الإشهاد فيحتاج إليه ليثبت له المطالبة إن جحدها صاحب الحائط.
27675 - وقال الشافعي: ظاهر في المختصر يقتضي أنه لا ضمان وإليه ذهب الإضطخري.
27676 - وقال المروزي يجب الضمان تقدم إليه أو لم يتقدم فأما الدليل على وجوب الضمان عند خلاف الطريق فلأن هو ملك الغير حق لصاحب الملك وحائط صاحب الحائط يده وقد حصل بالمثل حق الغير في يده بغيره فعليه فإذا طالبه بإزالته فلم يفعل مع الإمكان ضمن كمن ألقت الربح ثوبًا إلى داره فطالبه صاحبه فلم يرد عليه ولا يلزم الحائط المشترك إذا شهد على أحد الشريكين.
27677 - لأن الضمان يجب في أحد الروايتين، لأن الشريك تعدى على مخاصمة شريكه حتى يساعده على النقض وعلى الرواية الأخرى لا يضمن، لأنه لا يتمكن من نقض الحائط المشترك ونحن.
27678 - قلنا: فإذا امتنع من الرد مع الإمكان.
27679 - فإن قيل: المعنى في الثوب أنه مال مقوم فجاز أن يضمنه بحصوله في يده والهواء لا قيمة له فلم يضمنه بالمنع.