17349 - ثم كيف تكون المساقاة أصل المضاربة والتوقيت شرط في المساقاة، وعند مخالفنا التوقيت يبطل المضاربة، وعندنا: إن جاز فيها فليس من شرائطها، ورأس المال في أحدهما يجوز إخراجه من الملك والنخيل في المساقاة لا يجوز إخراجها من الملك، والمضاربة لا تجوز بالعروض، والمساقاة لا تقع إلا على العروض، والمضاربة شرط للمضارب بعض الفاضل عن رأس المال، فلو شرط أن الربح ورأس المال بينهما كان باطلًا، والمساقاة إذا كان [منها] مزارعة فمن شرطها قسمة الخارج.

17350 - فإن شرط المقاسمة فيما زاد على البدل كان باطلًا، وكيف يكون أحد العقدين مثل الآخر، وعندهم المساقاة من العقود اللازمة والإجارة والمضاربة من العقود الجائزة. ولو أخذتم أحد العقدين من الآخر لاستويا في اللزوم، أو في الجواز.

17351 - ثم قال الشافعي: في الجديد لا تجوز المساقاة على غير النخل والكرم.

17352 - فإن كل لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عامل أهل خيبر على ذلك؛ فقد أجمع أهل النقل على أنه لم يكن بخيبر كروم، وإن جوزوا الكرم قياسًا على النخل فكان يجب أن يجوزوا جميع الشجر قياسًا على النخل ثم منع المزارعة في الأرض، إذا