القاضي وبعض الشافعية لا يكون إجماعا لان الذين ماتوا هو مخالفون لا يسقط قولهم بموتهم أما إذا اختلف الصحابة ثم اتفقوا بعد الاختلاف كاختلافهم في أمانة أبي بكر ثم اتفاقهم عليها بأن رجع بعضهم إلى قول الآخرين فهو إجماع منهم كما هو الحق وخالف فيه الصيرفي من الشافعية.

والعم ان غير الصحابة من أهل كمل عصر كذلك عند الجمهور فاذا اختلفوا ثم اتفقوا كان اجماعاً واذا اتفق من بعدهم على أحد قوليهم ففيه الخلاف المذكور والراجح أنه اجماع.

(فصل)

إذا اختلف الصحابة إلى قولين لم يجز إحداث ثالث مخالف لقوليهما في قول الجمهور وقال بعض الحنفية والظاهرية يجوز فحجة الأول أن اختلافهم إلى القولين في قوة الإجماع على بطلان ما سواهما وحجة الثاني أنهم خاضوا في المسألة خوض مجتهدين ولم يحرموا ولم يصرحوا تحريم قول ثالث وأن الصحابة لو عللوا بعلة أو استدلوا بدليل فلمن بعدهم التعليل

ولاستدلال بغير ذل كلأنهم لم يصرحوا ببطلان ذلك وأنهم لو اختلفوا في مسألتين فذهب بعضهم إلى الجواز فيهما وذهب الآخرون إلى المنع فيهما فذهب التابعي إلى التجويز في إحداهما والمنع في الأخرى كان له ذلك - مثال أحداث الثالث المخالف ما حكاه ابن حزم من أن الأخ يحجب الجد لأن الصحابة اختلفوا فيذلك إلى قولين فمن قائل أن الجد أب يحجب الأخ ومن قائل يرثان معا فكان اجماعا على أنه للجد نصيب فالقول بحجب الأخ له: حرق لاجماعهم بأحداث هذا الثالث.

قال مقيدة عفي الله عنه: حاصل تحرير هذه المسألة عند الأصوليين انهم اختلفوا في أحداث القول الثالث فقال بعضهم لا يكون الا خارقا للإجماع