طريق الحكم، وفسر التراد هنا بأنه يكون من الجانبين فيرجع واحد منهما على صاحبه بالفضل عند الهلاك.

ونوقش بأمرين:

الأول: أن المقصود بالتراد حالة البيع فإنه روي عنه أنه قال: المرتهن أمين في الفضل.

الثاني: ما أخرجه البيهقي من رواية خلاس عن علي: " إذا كان في الرهن فضل فإن أصابته جائحة فالرهن بما فيه وإن لم تصبه جائحة فإنه يرد الفضل ".

ونوقش هذان الأمران: بأننا لا نسلم أنه في حالة البيع ولا أنه في حالة السلامة لما أخرجه البيهقي من رواية الحارث عن علي رضي الله عنه: إذا كان الرهن أفضل من القرض والقرض أفضل من الرهن فإنهما يترادان الفضل.

وأما المعنى: فإن الزيادة على الدين مرهونة بكونها محبوسة به، فتكون مضمونة كما في قدر الدين.

ونوقش بأن يد المرتهن يد استيفاء فلا توجب الضمان إلا بقدر المستوفى كما في حقيقة الاستيفاء بأن أوفاه دراهم في كيس أكثر من حقه يكون مضمونا عليه، بقدر الدين والفضل أمانة والزيادة مرهونة ضرورة امتناع حبس الأصل بدونها ولا ضرورة في حق الضمان.

المذهب الثالث: التفرقة بين ما يغاب عليه وبين ما لا يغاب عليه:

فإن كان مما يغاب عليه من العروض فهو ضامن، وإن كان مما لا يغاب عليه كالحيوان والعقار فليس بضامن. وممن قال بهذا: مالك والأوزاعي وعثمان البتي، بل يضمن على كل حال قامت البينة أو لم تقم، وبقول مالك قال ابن القاسم، وبقول عثمان والأوزاعي قال أشهب، ومستند هذا المذهب الاستحسان،