ينفيان عنه الحد، والظاهر أن القول لمدعي عدم البيان عند عدم ثبوته وإنكاره؛ لأن الأصل عدم العداء. قاله عبد الباقي. قوله: وقرر البدر القرافي أنه لا حد عليه لخ، قال البناني: هذا هو الظاهر. قاله الشيخ المسناوي. انتهى.

إلا أن تفوت بكولد أو تدبير يعني أن محل أخذ الوكيل للأمة الأولى حيث لم يبين أنها وديعة إنما هو حيث لم تفت بما ذكر، وأما إن فاتت بولد أو تدبير أو عتق فليس له أخذها وتكون للواطئ بالثمن الذي سماه الآمر، فإن ادعى المأمور زيادة يسيرة قبل قوله كما تقدم في قوله: "إلا كدينارين في أربعين" وأولى فواتها بذهاب عينها لا ببيع أو هبة أو صدقة. قاله عبد الباقي.

تنبيهات: الأول: قوله: "إلا أن تفوت" إن حمل على ظاهره كما قررت من أنه مع عدم البيان كان الاستثناء متصلا، قال عبد الباقي: إلا أن تفوت مع عدم البيان فالاستثناء متصل كما في أحمد.

الثاني: قد علمت من كلام عبد الباقي وغيره أن الكتابة مما يدخل تحت الكاف، قال الرهوني: إن لم يدع ذلك أي أن الأولى وديعة حتى أديت الكتابة فلا إشكال، وإن اطلع على ذلك قبل الأداء وقبل العجز فعلى القول إنها عتق لا إشكال، وانظر على القول بأنها بيع هل له أخذها لأن البيع هنا غير مفيت؟ أو يقال هنا بالفوات على القول بأنه بيع أيضا مراعاة للقول الآخر، وانظر إذا لم يطلع على ذلك إلا بعد العجز والظاهر أن له أخذها إن لم يبق لعقد الكتابة السابق أثر. فتأمله فإني لم أر من تعرض لذلك. اهـ.

الثالث: قال ابن ناجي في شرح المدونة ما نصه: وما ذكر في الكتابة والعتق والتدبير يدل على خلاف ما أفتى به ابن رشد لعياض في رجل أوصى بشراء دار وتوقف حبسا على مسجد فاشترى من ماله وزاد من ماله شيئا وحبس الدار ثم اطلع على عيوب في الدار مفيتة الكثيرة من منافعها توجب ردها، فإن تحبيسها لا يفيت ردها بالعيب وإنما يكون التحبيس مفيتا في الدار يشتريها الرجل لنفسه ثم يحبسها ثم يطلع على عيب. اهـ.

إلا لبينة مستثنى من المستثنى يعني أن محل كون الوكيل لا يأخذ الأمة المذكورة حيث فاتت بكولد أو تدبير إنما هو حيث لم تقم للوكيل بينة أشهدها عند الشراء أو الإرسال أنها له أو أنها وديعة عند المرسل إليه، وأما إن قامت له بينة بذلك ولم يبينها حال الإرسال فإنه يأخذها ولو أعتقها