قبل البيع ثم يفض الثمن عليهما أو أجيز للضرورة الداعية إلى ذلك بخلاف الاختيار، والأول لغير واحد، والثاني لعياض. انتهى.

قلت: أصل السؤال غير وارد إذ لا يلزم بيعهما في صفقة واحدة. والله أعلم. انتهى. ورده الرهوني بأن كلام المدونة صريح في أنهما يباعان معا صفقة واحدة. وقال أبو علي مفسرا للمص: أي فإن وقع التفريق بين أم وولدها إما ببيع أو بإجارة أو نكاح أو نحو ذلك فإن العقد يفسخ إن لم يجمعاهما في ملك. المازري: وهو المشهور، وقال ابن المواز: لا يفسخ وعن ابن القاسم إذا لم يعلم بالعقد حتى كبر الولد لم يرد البيع. ابن عبدوس: وكذا إن مات الولد أو عتق. انتهى.

وقوله: وفسخ إن لم يجمعاهما لخ، هو المشهور. قال المتيطي: قاله مالك وابن القاسم في المدونة. وقال محمد: البيع نافذ ويجبران على الجمع في ملك واحد وبه القضاء، قال: فإن لم يعثر على ذلك حتى مضى حد التفرقة مضى البيع. انتهى.

وإذا هَرَّبَ المشتري أحدهما وقال: بعته لبلد بعيد فإنه يكلفه القاضي برده أو يحبسه ويكري من يذهب ويشدد عليه في رده، فإن امتنع من إحضاره ضرب بالسوط إلا إذا أقام البينة على إثغار الولد. انتهى. وقوله: أو بإجارة معناه أن يجعل أجرة كما يفيده قوله: إن لم يجمعاهما في ملك. وهل بغير عوض كذلك أو يكتفي بحوز كالعتق؛ يعني أنه اختلف إذا كانت التفرقة بغير عوض كالهبة والصدقة هل هي كذلك؟ أي كالتفرقة بعوض أي لابد من جمعهما في ملك ببيع أو غيره بجامع التفرقة، وأما الفسخ فلا، فالتشبيه غير تام، أو هي ليست كالتفرقة بعوض بل هي كالعتق فيكتفى باجتماعهما في حوز إذ العتق يكتفى فيه باجتماعهما في حوز اتفاقا. وقوله: تأويلان، مبتدأ حذف خبره أي في ذلك تأويلان، والتأويل الثاني لأبي محمد وهو قول لمالك، والأول قول لمالك، وجزم ابن رشد بأن مذهب المدونة ما فهمه منها أبو محمد. قال الرهوني: وقد بحثت على من تأولها على الأول ولم أجده إلا قولا لا تأويلا.

وعلم مما قررت أن التأويلين فيما قبل الكاف إذ هو دليل التأويل الثاني. قال عبد الباقي: وقد علم من المص حكم ما يجب في تفرقتهما بالبيع ومثله هبة الثواب، وما يجب في تفرقتهما بغير هبة ثواب ونحوها، وما يجب في تفريقهما بالعتق، ولم يعلم من كلامه حكم ما يجب إذا وجد