قاله في البحر.

فرع: إذا أوصى بمنفعة عين لشخص وبرقبتها لآخر, فرد الموصى له بالمنفعة الوصية, فهل تعود المنفعة إلى الورثة؟ أو إلى الموصى له بالعين؟ فيه وجهان في التتمة هنا وفي كتاب الإجارة.

قال: وإذا عجز الثلث عن التبرعات المنجزة في حال المرض, بدئ بالأول فالأول؛ لأن الأول أقوى؛ فإنه لازم لا يفتقر إلى رضا الورثة, وما بعده مما لا يخرج من الثلث يفتقر إلى رضاهم؛ فضعف, والقوى مقدم على الضعيف.

ولا فرق بين أن يكون المتقدم والمتأخر من جنس أو من جنسين.

[ولو كان المتقدم عتق عبد يخرج من ثلثه, والمتأخر هبة جارية لا تخرج منه, ووقعت الهبة من المعتق, وقد وطئها المتهب, وولدت له, ثم مات المريض, ورد الوارث ما يزيد عن الثلث بالعتق بعين ما قررناه – يتقدم والهبة مردودة. قال الإمام في باب تعجيل الصدقة من كتاب الزكاة: فيسترد الوارث الجارية, ويسترد ولدها رقيقاً إذا كان الإعلاق على علم بحقيقة الحال وحكمها. قال: وقطع شيخي بالجواب فيه, فإن قيل: إذا حكمتم بأن الوارث إذا أجاز فهو منفذ, فليس بمبتدئ في العطاء, فهل تحتمل إذا رفع التفريع عليه أن يقال: الملك في الجارية ينقطع بالرد؟ قال: قلنا: مبنى الرد والإجازة في الوصاية على الإسناد, فإذا ردت وصيته فتبين أن الملك لم يتم فيها أصلا, وإن كنا نرى الإجازة من الوارث تنفيذًا, والقول في هذا ينزل منزلة القول في الهبة ينقض قبل القبض.

قلت: وفي هذا الجواب نظر؛ فإن المنقول فيما] إذا رد الورثة ما زاد على الثلث, [فإنا ننظر] فإن كان باقياً استرده الورثة, وإن كان تالفًا استردوا القيمة, وهل يستردون الزوائد والكسب الذي حصل فيها؟ قال القاضي الحسين في تعليقه: يحتمل وجهين, كما لو هلك المبيع قبل القبض, انفسخ العقد وعاد إلى ملك البائع, والولد والكسب لمن يكون فعلى وجهين لأصحابنا, يبنيان