تصح الدَّعْوَى مَا لم يقل أقرّ بِهِ وَهُوَ ملكي، لَان الاقرار خبر وَالْخَبَر يحْتَمل الصدْق وَالْكذب، فَإِذا كَانَ كذبا لَا يُوجب وَالْمُدَّعِي يَقُول أقرّ بِهِ لي يصير مُدعيًا للْملك والاقرار غير مُوجب لَهُ فَلم تُوجد دَعْوَى الْملك، فَلهَذَا شَرط قَوْله وَهُوَ ملكي، بِخِلَاف الشَّهَادَة لَان الثَّابِت بهَا كَالثَّابِتِ بالمعاينة.
اهـ.
مُلَخصا.
قَوْله: (إِن أمكن) المُرَاد بالممكن مَا لَا مُؤنَة فِي نَقله لَا مَا يُمكن مُطلقًا، لِئَلَّا يلْزم تَكْلِيفه الاحضار مَعَ الامكان وَلَو فِيمَا لَهُ حمل وَمؤنَة مَعَ أَنه لَا يلْزمه.
أَبُو السُّعُود.
وَقيل فِي كَلَام الْمُتُون مساهلة، لَان فِي
دَعْوَى عين وَدِيعَة لَا يُكَلف إحضارها وَإِنَّمَا يُكَلف التَّخْلِيَة.
أَقُول: سوق الْكَلَام على أَن الْمُدَّعِي الْوَاجِب إِحْضَاره مَا يكون فِي يَد الْخصم بِغَيْر حق، والوديعة لَيست كَذَلِك فَلَا يشملها صدر الْكَلَام حَتَّى يحْتَاج إِلَى تدارك إخْرَاجهَا هُنَا كَمَا لَا يخفى، اللَّهُمَّ إِلَّا أَن يُقَال: بالانكار لَهَا صَارَت غصبا فيكلف إحضارها كَمَا قدمْنَاهُ عِنْد قَوْله فَلَو كَانَ مَا يَدعِيهِ مَنْقُولًا فَتدبر.
قَوْله: (فعلى الْغَرِيم إِحْضَاره) قدره ليُفِيد وُجُوبه، وَهَذَا إِذا لم يكن هَالكا وَلَا غَائِبا وَلَا مُمْتَنع الْوُصُول إِلَيْهِ بِسَبَب من الاسباب وَلَا يحْتَاج إِلَى حمل وَمؤنَة كَمَا يَأْتِي قَرِيبا.
قَوْله: ليشار إِلَيْهِ فِي الدَّعْوَى بِأَن يَقُول هَذَا ثوبي مثلا، لَان الاعلام أقْصَى مَا يُمكن شَرط وَذَلِكَ بالاشارة فِي الْمَنْقُول لَان النَّقْل مُمكن والاشارة أبلغ فِي التَّعْرِيف.
قَوْله: (وَالشَّهَادَة) بِأَن يَقُول الشَّاهِد أشهد أَن هَذَا الثَّوْب لهَذَا الْمُدَّعِي مثلا.
قَوْله: (والاستحلاف) بِاللَّه الْعَظِيم هَذَا الثَّوْب لي وَهُوَ فِي يدك بِغَيْر حق.
قَوْلُهُ: (بِأَنْ كَانَ فِي نَقْلِهَا مُؤْنَةٌ) فِيهِ أَنَّ هَذَا مِنْ قَبِيلِ الرَّحَى وَالصُّبْرَةِ فَذِكْرُهُ هَهُنَا سَهْو.
قَالَ فِي إيضَاحِ الْإِصْلَاحِ: إلَّا إذَا تَعَسَّرَ بِأَنْ كَانَ فِي نَقْلِهِ مُؤْنَةٌ وَإِنْ قُلْت ذَكَرَهُ فِي الخزانة.
والاولى فِي التَّرْكِيب أَن يَقُول: إِن تعذر إِحْضَار الْعين بهلاكها أَو غيبتها أَو تعسر بِأَن كَانَ فِي نقلهَا مُؤنَة أَو يَقُول وَهُوَ مُقَيّد بِمَا لَا حمل لَهُ وَلَا مُؤنَة كَمَا فِي الْبَحْر، وَهَذَا إِذا كَانَت الْعين قَائِمَة، فَلَو كَانَت هالكة فَهُوَ كدعوى الدّين فِي الْحَقِيقَة كَمَا فِي جَامع الْفَتَاوَى.
قَالَ فِي الْبَحْر: وَتَفْسِير الْحمل والمؤنة كَونه بِحَال لَا يحمل إِلَى مجْلِس القَاضِي إِلَّا بِأُجْرَة مجَّانا، وَقيل مَا لَا يُمكن حمله بيد وَاحِدَة، وَقيل مَا يحْتَاج فِي نَقله إِلَى مُؤنَة كبر وشعير لَا مَا لَا يحْتَاج فِي نَقله إِلَى مُؤنَة كمسك وزعفران قَلِيل، وَقيل مَا اخْتلف سعره فِي الْبلدَانِ فَهُوَ مِمَّا لَهُ حمل وَمؤنَة لَا مَا اتّفق.
اهـ.
وَعبارَة ابْن الْكَمَال متْنا وشرحا: وَهِي إِنَّمَا تصح فِي الدّين بِذكر جنسه وَقدره.
وَفِي الْعين الْمَنْقُول: أَي الَّذِي يحْتَمل النَّقْل بالاشارة إِلَيْهِ، فعلى الْغَرِيم إِحْضَاره مجْلِس القَاضِي إلَّا إذَا تَعَسَّرَ بِأَنْ كَانَ فِي نَقْلِهِ مُؤنَة وَإِن قلت: ذكره فِي الخزانة.
حضر الْحَاكِم عِنْده أَو بعث أَمينا.
اهـ.
فَتَأَمّله.
وَتَأمل هَذَا الشَّارِح فَإِنَّهُ ظَاهر فِي أَنه إِذا كَانَ فِي النَّقْل مُؤنَة يَكْتَفِي بِذكر الْقيمَة مَعَ أَن الْمُصَرّح بِهِ أَنه فِي صُورَة
التعسر يحضرهُ الْحَاكِم أَو يبْعَث أَمِينه ليشير إِلَيْهَا كَمَا سيجئ قَرِيبا، وَذكر الْقيمَة إِنَّمَا هُوَ فِي المتعذر إِحْضَاره حَقِيقَة بِأَن يكون هَالكا أَو حكما بِأَن يكون غَائِبا، وَإِن لم يكن بِهَذِهِ المثابة بِأَن كَانَ متعسر الاحضار مَعَ بَقَائِهِ كالرحى وصبرة الطَّعَام وقطيع الْغنم أرسل القَاضِي أَمِينه أَو أحضرهُ بِنَفسِهِ فَكَانَ عَلَيْهِ أَن يذكرهَا بعد قَوْله فِيمَا سَيَأْتِي وَإِن تعذر إحضارها وَكَانَ الاولى للماتن أَن يَقُول: وَإِن تعسر بدل تعذر، لَان الرحمى وصبرة الطَّعَام من قبيل المتعسر كَمَا هُوَ الْمُصَرّح بِهِ فِي غير كتاب، فَتَأمل.
لَكِن