وقال مالك: الأم أحق بالغلام حتى يبلغ وبالجارية وإن حاضت حتى تتزوج.

وقال أحمد: يخير الغلام ولا تخير الجارية، بل الأم أولى بها.

وإنما يخير المميز بين الأبوين إذا جمعا صفات: الإِسلام، والعقل، والحرية، والعدالة، فإن فقد في إحدهما بعض هذِه الصفات فالحضانة للآخر ولا تخيير إذا لم تنكح الأم، فإن نكحت فالحضانة للأب.

وكما يخير المميز بين الأبوين يخير بين الأم والجد؛ وأظهر الوجهين للأصحاب: أنه يخير بين الأم وبين الأخ والعم أيضًا، ويدل عليه الأثر عن علي رضي الله عنه.

وقوله في الرواية الأخرى: "وكنت ابن سبع أو ثمان" يريد أني بلغت التمييز أو سن التمييز في الغالب سبع أو ثمان، والاعتبار بنفس التمييز لا بسنه؛ وما ذكرنا أن الأم أحق بغير المميز وأن المميز يخير، مفروض فيما إذا كان الأبوان مقيمين في بلد واحد، فإن أراد أحدهما سفرًا نظر إن كان سفر نقلة فيجعله الأب مع نفسه احتياطًا للنسب، فإن رافقته الأم في الطريق والمقصد فالحكم كما لو كانا مقيمين في البلد الواحد.

الأصل

[1378] أبنا الربيع، أبنا الشافعي، أبنا مالك، عن ابن شهاب، عن قبيصة بن ذؤيب؛ أن رجلًا سأل عثمان بن عفان رضي الله عنه عن الأختين من ملك اليمين هل جمع بينهما؟

فقال عثمان: أحلتهما آية وحرمتهما آية، وأما أنا فلا أحب أن أصنع هذا.