وشبهاه برجل خرق ثوب رجل خرقًا، فأتى على أكثره: فصاحب الثوب بالخيار عندهم جميعًا: إن شاء أخذ النقصان، وأمسك الثوب، وإن شاء أخذ القيمة وسلم إليه الثوب.

وفرق أبو حنيفة بينهما من جهة أن أرش العينين مقدر، وهو القيمة، كما أن أرش إحداهما مقدر وهو نصف القيمة، فلم يكن له أن يعدل عن موجب الجناية إلى غيرها، وليس نقصان الخرق مقدرًا، فلذلك كان له الخيار في تضمين القيمة مع تسليم الثوب، وإن شاء ضمن النقصان.

مسألة: [جناية الحر على العبد]

قال أبو جعفر: (وقال أبو حنيفة فيما جناه الحر على العبد من قطع عضو، أو فقء عين: فعليه فيه جزء من قيمته إلا حصته من عشرة دراهم من قيمته).

قال أبو بكر: هذا الإطلاق في النقصان غير صحيح في قول أبي حنيفة؛ لأن أبا حنيفة إنما يعتبر ذلك فيما زاد على دية الحر، أو أرش عضو يده، أو كان أرشه مثل أرش الحر، فينقص منه، فإذا لم يبلغ دية الحر: فإنه لا ينقص منه شيئًا.

نحو أن يقطع يد عبد قيمته خمسة آلاف، فيجب عليه ألفان وخمس مائة، لا ينقص منها شيء، فإن كان قيمة العبد عشرة آلاف أو أكثر، فعلى الجاني خمسة آلاف إلا خمسة دراهم، وكذلك لو قتله: كان عليه عشرة آلاف إلا عشرة دراهم في قول أبي حنيفة ومحمد.