قبل أَن يُطَالِبهُ الْمَكْفُول لَهُ لَا يلْزم الْكَفِيل الضَّمَان من غير أَن يسْتَند فِي ذَلِك إِلَى مساعدة نقل شَرْعِي سوى قَوْلهم: الْمُعَلق بِالشّرطِ عدم قبل وجود الشَّرْط. وَتَابعه على ذَلِك بعض مدرسي الْمجلة فِي زَمَاننَا، وَلَكِن لم يعزه للشَّارِح الْمَذْكُور، بل عزاهُ إِلَى رد الْمُحْتَار عَن الإِمَام مُحَمَّد رَحمَه الله تَعَالَى. وَبعد مُرَاجعَة رد الْمُحْتَار وجد أَن لَفظه هَكَذَا: وَعنهُ أَيْضا (أَي عَن مُحَمَّد) إِن لم يعطك فَأَنا ضَامِن، فَمَاتَ قبل أَن يتقاضاه وَيُعْطِيه بَطل الضَّمَان. انْتهى. وَعَزاهُ إِلَى النَّهر عَن الدِّرَايَة. وَهُوَ غير صَحِيح، سَوَاء أرجعنا ضمير (مَاتَ) إِلَى الْكَفِيل كَمَا هُوَ الْمُتَبَادر، أَو إِلَى الْمَكْفُول كَمَا فهمه الْفَاضِل الْمدرس، فَإِن الْكفَالَة لَا تبطل بِمَوْت وَاحِد مِنْهُمَا أياً كَانَ وَإِن كَانَ مَوته قبل الْمُطَالبَة. أما لَو مَاتَ الَّذِي عَلَيْهِ المَال فقد قَالَ فِي الذَّخِيرَة (فِي آخر الْفَصْل السَّابِع من الْكفَالَة) مَا ملخصه أَنه: إِذا كَانَ لرجل على رجل ألف دِرْهَم حَالَة فَقَالَ رجل: إِن لم يعطك فلَان مَا لَك عَلَيْهِ فَهُوَ ضَامِن، فتقاضاه وَلم يُعْطه فَإِنَّهُ يصير كَفِيلا اسْتِحْسَانًا لمَكَان الْعرف. ثمَّ قَالَ بعده: وَفِي الْمُنْتَقى: إِذا مَاتَ الَّذِي عَلَيْهِ المَال قبل أَن يُطَالِبهُ الطَّالِب لزم الْكَفِيل المَال. انْتهى. فَهُوَ صَرِيح كَمَا ترى فِي عدم بطلَان الضَّمَان بِمَوْت الْمَدْيُون قبل الْمُطَالبَة.

أما لَو مَاتَ الْكَفِيل فقد قَالَ فِي الْبَزَّازِيَّة (فِي الْبَاب الثَّانِي من الْكفَالَة) : إِن لم يواف بِهِ غَدا فَعَلَيهِ مَا عَلَيْهِ، فَمَاتَ الْمَكْفُول عَنهُ لزم المَال بِمُضِيِّ الْغَد. وَإِن مَاتَ الْكَفِيل قبل الْأَجَل إِن سلمه ورثته قبل الْأَجَل أَو الْمَكْفُول سلم نَفسه عَن جِهَة الْكَفِيل قبل مُضِيّ الْأَجَل برِئ. انْتهى. فقد صرح بِعَدَمِ بطلَان الْكفَالَة بِمَوْت الْكَفِيل.

وَمَا نَقله عَن رد الْمُحْتَار عَن مُحَمَّد رَحمَه الله تَعَالَى فِيهِ سقط لم يتَنَبَّه لَهُ الْفَاضِل الْمدرس، يعلم من مُرَاجعَة الْبَحْر، فَإِن الْعبارَة المنقولة عَن النَّهر عَن الدِّرَايَة مَأْخُوذَة مِنْهُ. وَقد نقلهَا فِي الْبَحْر عَن الْبَزَّازِيَّة لَا عَن الدِّرَايَة، وَإِنَّمَا نقل عَن الدِّرَايَة قبل ذَلِك كلَاما فِيهِ التَّمْثِيل للكفالة الْمُعَلقَة بِشَرْط ملائم وأنهاه ثمَّ قَالَ: وَمِنْه مَا فِي الْبَزَّازِيَّة: إِن غَابَ وَلم أوافك بِهِ فَأَنا ضَامِن لما عَلَيْهِ. فَإِن هَذَا على أَن يوافي بعد الْغَيْبَة. وَعَن مُحَمَّد قَالَ: إِن لم يدْفع مديونك مَالك،