القاعدة الثانية والأربعون

(الْقَاعِدَة الثَّانِيَة وَالْأَرْبَعُونَ (الْمَادَّة / 43))

(" الْمَعْرُوف عرفا كالمشروط شرطا ")

(أَولا _ الشَّرْح)

الْمَعْرُوف عرفا كالمشروط شرطا، فَفِي كل مَحل يعْتَبر ويراعى فِيهِ شرعا صَرِيح الشَّرْط الْمُتَعَارف، وَذَلِكَ بِأَن لَا يكون مصادماً للنَّص بِخُصُوصِهِ. (ر: مَا تقدم فِي الْمَادَّة / 36) ، إِذا تعارف النَّاس واعتادوا التَّعَامُل عَلَيْهِ بِدُونِ اشْتِرَاط صَرِيح فَهُوَ مرعي وَيعْتَبر بِمَنْزِلَة الِاشْتِرَاط الصَّرِيح.

فَكَمَا لَا تسمع الدَّعْوَى بِخِلَاف مَا شَرط صَرِيحًا مِمَّا تعورف، لَا تسمع الدَّعْوَى بِخِلَاف مَا تعورف واعتيد الْعَمَل بِهِ بِدُونِ شَرط؛ وَلذَا قَالُوا: لَو ادّعى نَازل الخان وداخل الْحمام وَسَاكن الْمعد للِاسْتِغْلَال الْغَصْب، وَلم يكن مَعْرُوفا بِهِ لم يصدق فِي ذَلِك، وَيلْزمهُ الْأجر، كَمَا لَو استخدم صانعاً فِي صَنْعَة مَعْرُوف بهَا وَبهَا قوام حَاله ومعيشته، وَلم يعين لَهُ أُجْرَة ثمَّ طَالبه بِالْأَجْرِ، فَادّعى أَنه اسْتَعَانَ بِهِ مثلا، فَإِنَّهُ لَا يسمع مِنْهُ وَيلْزمهُ أجر مثله.

وَأما إِذا كَانَ الشَّرْط الْمُتَعَارف الصَّرِيح غير مُعْتَبر شرعا، وَذَلِكَ بِأَن كَانَ مصادماً للنَّص بِخُصُوصِهِ، فَلَا يكون مُعْتَبرا إِذا تعارف النَّاس الْعَمَل عَلَيْهِ بِدُونِ اشْتِرَاط، فَلَو تعارف النَّاس مثلا تضمين الْمُسْتَعِير وَالْمُسْتَأْجر مَا تلف من الْعين المعارة أَو المأجورة بِدُونِ تعد مِنْهُ وَلَا تَقْصِير، لَا يعْتَبر ذَلِك التعارف وَلَا يُرَاعى، لِأَنَّهُ مضاد للشارع.