المسائل الثلاث الثلث فدون وهل هو فيما لا ثمر له قيمة أصوله فإذا كانت قيمتها الثلث من قيمتها مع قيمة الثمرة جازت المساقاة وإلا فلا أو المعتبر عدد ما لا يثمر من عدد ما يثمر (بجزء) لا بعدد آصع ولم يحترز به عن الجميع إذ يصح جعل كله للعامل فالحصر المتعلق بهذا نسبي أي لا بعدد آصع ثم المراد بجزء من الحائط كما قد يدل عليه شاع لا من غير غلته كما قال ابن عرفة وعبر هو بقدر ليشمل جعل الجميع للعامل (قل أو كثر شاع) في جميع الحائط واحترز عما شاع في نخلة أو نخلات معينة ولو قال له لك ربع الثمرة وثلث الزيتون فلا تصح المساقاة قاله البساطي فإن قلت الجزآن المذكوران شائعان فلم لم تصح المساقاة فالجواب أن الشائع في جميع الحائط في المثال المذكور هو الربع وما زاد على الربع من تتمة الثلث فليس شائعًا في جميع الحائط قاله د (وعلم) ولو بالعادة ويغني عن هذا قوله بجزء قل أو كثر إذ القلة والكثرة لا تعلم إلا بالتعيين وكون المراد من قوله بجزء قل أو كثر أن يقول له لك جزء قليل أو كثير لا يدل على التعيين بعيد جدًّا لا ينبغي إرادته ولكن هو مراده فلذا أتى بقوله علم قاله د فقوله علم لا يستلزمه قل أو كثر لأنه أعم منه والأعم لا يلزم أن يصدق بأخص معين ثم يشترط في الجزء المأخوذ أن لا يكون مختلفًا فلو كان في الحائط أصناف من الثمر وشرط أن يأخذ من صنف منها النصف ومن صنف آخر الثلث لم يجز وكذا لو كان فيه أنواع من الثمر فساقاه على نوع منها بالنصف وعلى آخر بالثلث لم يجز كما مر عن البساطي فقوله وعلم أي قدره ولو جهل قدر ما في الحائط.

فائدة: أخرج البزار عن علي قال أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن ننصب الجماجم في الزرع قال أحد رواته من أجل العين (بساقيت) أو أنا مساقيك وأعطيت حائطي مساقاة عند ابن القاسم وكذا تنعقد بعاملتك عند سحنون وهو المذهب واختاره ابن شاس وابن الحاجب وابن عرفة أي أن البادئ منهما كالنكاح ويكفي في الجانب الآخر رضيت أو قبلت أو نحو ذلك ولا تنعقد بلفظ الإجارة لأنها أصل مستقل كما لا تنعقد الإجارة بلفظ المساقاة قاله

ـــــــــــــــــــــــــــــ

عرفة (وعلم) قول ز ثم يشترط في الجزء المأخوذ أن لا يكون مختلفًا الخ هذا تكرار مع قوله قبله فإن قلت الخ (بساقيت) قول ز وكذا تنعقد بعاملتك ونحوه عند سحنون وهو المذهب الخ فيه نظر بل قول ابن القاسم الذي هو ظاهر المصنف صححه ابن رشد في المقدمات كما نقله ح قال في الشامل وصحت إن وقعت بلفظها لا بعاملت خلافًا لسحنون فكلاهما يقتضي أنه أي قول ابن القاسم هو المذهب وكذا كلام المتيطي وعياض وضيح وغيرهم فقوله إن قول سحنون هو المذهب فيه نظر وقوله إن ابن عرفة اختاره فيه نظر بل ابن عرفة اقتصر على قول ابن رشد في البيان والمقدمات وفيه تصحيح قول ابن القاسم وقول ز ولا تنعقد بلفظ الإجارة الخ يقتضي أن هذا متفق عليه بين ابن القاسم وسحنون وليس كذلك بل هو من محل الخلاف بينهما كما في لفظ ابن رشد ونصه والمساقاة أصل في نفسها لا تنعقد إلا بلفظ المساقاة على مذهب ابن القاسم فلو قال رجل استأجرتك على عمل حائطي هذا بنصف ثمرته لم تجز على مذهبه كما لا تجوز الإجارة عنده بلفظ المساقاة بخلاف قول سحنون فإنه يجيزها ويجعلها إجارة وكلام ابن القاسم أصح اهـ.