تحرير محل النزاع:

اتفق الفقهاء على صحة الإقالة بالإشارة المفهومة إذا كانت صادرة ممن لا يستطيع الكلام ولا يحسن الكتابة 1؛ لأنها وسيلة إلى الإفهام والإفصاح عما في نفسه.

وأما إذا كانت الإشارة المفهومة صادرة من القادر على الكلام، أو القادر على الكتابة، فقد اختلف الفقهاء في اعتبارها على قولين:

القول الأول:

أنه لا يحصل التعاقد والتقايل بالإشارة، وهو قول الحنفية2 والشافعية3 والمتقدمين من الحنابلة 4.

القول الثاني: أن التعاقد والتقايل يحصل بالإشارة، وهو قول المالكية 5 والمتأخرين من الحنابلة 6.

الأدلة:

استدل القائلون بأنه لا يحصل التعاقد والتقايل بالإشارة بأن الذي يستطيع