الفقهاء هو كل دليل غير قياس جلي حتى الكتاب والسنة وهو اصطلاح غريب أجاب به في التلويح والاصطلاح وإن كان لا مشاحة فيه إلا أن مناسبة الاسم للمسمى مما يجدر بالمصطلحين اعتباره وأما الملكية فقد أجاب قدماؤهم مثل ابن خويز منداد والباجي بأنه الأخذ بأقوى الدليلين ونقل أبو الحسن في شرح التهذيب في باب بيع الخيار عن الأبياري في شرح البرهان أن الاستحسان هو تقديم المصلحة المرسلة على القياس ولعل هذا جزئية من تفسير الباجي وابن خويز متداد ورأيت لأبي الوليد الباجي في باب الوصية من المتقي على الموطأ عن أشهب رحمه الله من الاستحسان تخصيص العموم بالعرف. والذي استخلصته من مواضع من كتب فقهنا المالكي أن الاستحسان قد أطلقه فقهاؤنا على معنى ترجيح أحد الدليلين على الآخر بمرجح معتبر ليس في الشرع ما يخالفه وقد استقرأت لهم من هذا معاني خمسة وهي الأخذ بالعرف أو بالاحتياط أو ما استقر عليه عمل أهل العلم كالصحابة والتابعين أو ترجيح أحد الأثرين على الآخر أو عدول عن قياس وإن كان جليًا إلى آخر وإن كان أخفى منه لأن المعدول إليه أولى بالاعتبار لمعضدات. فمن الأول استحسان الشفعة في الثمار مع ضعف ضرر الشركة فيها رعيًا لعرف الناس في اجتنائها بطونًا وعدم رغبتهم في شراء ما يتجمع منها كل يوم. ومن الثاني جعل الشاهد الواحد مع القسامة موجبًا للقصاص مع أنه عدول عن بابه لأن القصاص ليس من الأموال لكن ذلك لدليل وهو الاحتياط في حفظ الدماء. ومن الثالث قول ملك رحمه الله استحسن في جنين الحرة غرة تقوم بخمسين دينارًا أو ستمائة درهم وتكون من البيض لا من السود. ومن الرابع قول ابن الحاجب وتقديم يديه في الهوى للسجود أحسن ومن هذا قول ملك رحمه الله في مواضع من الموطأ وهذا أحسن