إن لم يكن في مكان أهل الذمة وعن عبد وهو حر ولا يرق إلا ببينة وإن وجد معه مال فهو له

ـــــــــــــــــــــــــــــ

فصححنا دعوته فيما ينفعه دون ما يضره وإذا حكمنا بأنه مسلم وجب أن ينتزع من يده إذا قارب أن يعقل الأديان إلا أن يقيم بينة من المسلمين لا من أهل الذمة أنه ابنه فيكون كافرا (إن لم يكن) أي: إن لم يوجد اللقيط (في مكان أهل الذمة) بأن كان في قرية من قراهم أو في بيعة أو كنيسة في دار الإسلام فيكون كافرا، قيد باتحاد الواجد والمكان لأنهما لو اختلفا بأن وجده مسلم في مكان أهل الذمة أو كافر في مكان المسلمين ففي كتاب اللقيط اعتبر المكان وعليه جرى القدوري وهو ظاهر الرواية كما في (الاختيار).

واختلفت نسخ (المبسوط) في كتاب (الدعوى) ففي بعضها اعتبر الواجد وهو رواية ابن سماعة وفي بعضها اعتبر الإسلام نظرا للصغير، قال في (الفتح): ولا ينبغي أن يعدل عن الثاني، وأفهم كلامه أنه لو وجده مسلم في مكان أهل الإسلام كان مسلما بالأولى وبه عرف أن الصور أربع اتفاقيتان وهي ما لو وجده مسلم في مكان أهل الإسلام أو كافر في مكان أهل الكفر، واختلافيتان وهي ما لو وجد مسلم في كنيسة أو كافر في قرية للمسلمين، وقيل: يعتبر الزي والسيماء (و) يثبت نسبه أيضا (من عبد) لأنه ينفعه (وهو) أي: اللقيط (حر) لأنه ليس من ضرورة ثبوت نسبه منه رقه لأن المملوك قد تلد له الحرة فيتبع أمه فقبلناه فيما ينفعه دون ما يضره على ما مر وإطلاقه يعم ما لو ادعى أنه ابنه من زوجته الأمة وهذا قول محمد وقال أبو يوسف: يكون عبدا لأنه يستحيل أن يكون الولد حرا بين رقيقين.

قلنا: لا يستحيل لأنه يجوز عتقه قبل الانفصال وبعده فلا تبطل الحرية بالشك كذا في (الشرح) وهو ظاهر في اختيار قول محمد، على أن أنه يتصور أن يكون الولد حرا بين زوجين رقيقين بلا تحرير ولا وصية بأن يكون للحر ولد وهو قن لأجنبي زوجه أبوه أمة له برضا مولاه كان ولدها منه حرا لأنه ولد ولد المولى كذا في (الفصول) (ولا يرق) أي: اللقيط (إلا ببينة) يقيمها مدعي الرق على الملتقط إذ هو الخصم هنا لما أنه أحق بثبوت يده عليه فلا تزول إلا ببرهان، وفي دعوى نسبه تزول بلا برهان والفرق أن يده اعتبرت لمنفعة الولد وفي دعوى النسب منفعة تفوق المنفعة، وليست دعوى رقه كذلك بل فيها ضرر بين لأنه يجوز فلا يزول إلا ببينة من المسلمين إلا إذا اعتبر كافرا بوجوده في مكان أهل الذمة، (وإن وجد معه مال فهو له) عملا بالظاهر أي: مشدود عليه أو دابة هو مشدود عليها كذا في (الفتح) والدابة له كما في (الخانية).