ثُمَّ الْمَاخُوذُ مِنْ جِنْسِهِ يَتَمَلَّكُهُ، وَمِنْ غَيْرِهِ يَبِيعُهُ، وَقيلَ: يَجِبُ رَفْعُهُ إلَى قَاضٍ لِيَبِيعَهُ،

ـــــــــــــــــــــــــــــ

ثم كسر الباب ونحوه لا يجوز في ملك الغائب المعذور وإن جوزنا الأخذ، ولا في ملك الصبي والمجنون، وإنما ذلك مخصوص بالمتعدي بالمنع، وكذا لا يجوز ذلك في جدار غريم الغريم قطعًا.

وإذا غصب منه نجاسة تختص بها كجلد ميتة وسرجين وكلب معلم وجحده .. فظاهر كلام الصحاب أنه لا يكسر بابًا ونحوه؛ لأنهم إنما تكلموا في المال خاصة.

قال: (ثم المأخوذ من جنسه يتملكه) بدلًا عما استحقه؛ لأنه ثمرة الملك.

والتعبير بـ (التملك) وقع في (الشرحين) و (الروضة) أيضًا، وهو يقتضي: أنه لا يملكه بنفس الخذ، بل لابد من إحداث تملك، والصواب خلافه كما صرح به القاضي والإمام والبغوي والمحاملي والماوردي وغيرهم؛ فإن الشارع قد أذن في قبضه، فأشبه ما إذا أقبضه الحاكم إياه.

قال: (ومن غيره يبيعه) كما يتسلط على الأخذ ولا يتملكه على الصحيح.

وقيل: يتملك منه قدر حقه للضرورة، وهو ضعيف، وإنما يجوز له بيعه بنفسه إذا كان القاضي جاهلًا بالحال ولا بينة للأخذ، فإن كان القاضي عالمًا به .. فالمذهب أنه لا يبيعه إلا بإذنه، وكما يجوز للظافر أن يبيع له أن يوكل فيه، قاله في (الروضة) في آخر (الطلاق).

قال: (وقيل: يجب رفعه إلى قاض ليبيعه)؛ لأنه لا يتصرف في مال غيره لنفسه، ولم يرجح في (المحرر) في المسألة شيئًا، بل قال: رجح كلًا طائفة، والصحيح في (الشرح الصغير) و (الروضة): أنه يستقل ببيعه.

قال الرافعي: وإذا أريد بيع المظفور به، فإن كان الحق من جنس نقد البلد .. بيع به، وإن لم يكن بأن ظفر بثوب وله حنطة .. فيباع الثوب بنقد البلد، ثم تشتري الحنطة بالثوب، والذي رجحه الرافعي هنا من امتناع البيع بغير نقد البلد سبق له نظير في (باب الفلس)، وخالف ذلك في بابي (الرهن) و (الوكالة).