وَإِلاَّ .. فَلاَ، وَقِيلَ: إِنْ تَعَارَضَ الاِحْتِمَالُ .. صَحَّ. وَلَهُ مُسَاقَاةُ شَرِيكِهِ فِي الشَّجَرِ إِذَا شَرَطَ لَهُ زِيَادَةً عَلَى حِصَّتِهِ.

ـــــــــــــــــــــــــــــ

قال: (وإلا .. فلا)؛ لخلوها عن العوض كالمساقاة على الأشجار التي لا تثمر، ولهذا لا يستحق أجرة على الأصح إذا كان عالماً بأنها لا تثمر، فإن كان جاهلاً .. استحق قطعاً.

وقيل: بطرد الوجهين في الحالين.

قال: (وقيل: إن تعارض الاحتمال .. صح) كالقراض، ولأن الثمرة مرجوة، فإن أثمرت .. استحق، وإلا .. فلا شيء له.

والأصح: المنع؛ لأنه عقد على عوض غير موجود ولا ظاهر وجوده، فأشبه السليم لا يوجد غالباً، وهذه طريقة الجمهور.

وقيل: إن غلب وجودها .. صح، وإلا .. فوجهان.

وقيل: إن غلب عدمها .. لم يصح، وإلا .. فوجهان.

والمرجع في المدة إلى أهل الخبرة بالشجر في تلك الناحية.

قال: (وله مساقاة شريكه في الشجر إذا شرط له زيادة على حصته) قلت الحصة أم كثرت كالأجنبي، فإن شرط له مقدار نصيبه أو دونه .. لم يصح؛ إذ لا عوض لاستحقاقه ذلك بالملك، فإن عمل .. فلا أجرة له في الأصح.

وأفهم تعبيره بـ (الزيادة) أنه لو شرط له كل الثمرة .. فسد، لكن الأصح أن له الأجرة، ومحل ما ذكره المصنف إذا استقل بالعمل.

واستشكل الشيخ جواز مساقاة الشريط بأن عمل الأجير يجب أن يكون في خاص ملك المستأجر، ثم قال: والخلاص منه أن يساقي على نصيبه فقط حتى لا يكون العمل المعقود عليه واقعاً في المشترك.