الذي قدمه في ((الفروع)) ، وقال: إنه نقله صالح وحنبل.

الحالة الثانية: أن تكون العين المدعي بها بيد أحدهما:

فإن كان للمدعى بينة، فهي له ببينته، وإن لم يكن له بينه، فهي لمن هي بيده بيمينه، لكن لا يكون ثبوت ملكه فيها كثبوته بالبينة، فلا شفعة له بمجرد اليد، وإن حكمنا بأنها له، ولا تضمن عاقلة صاحب الحائط المائل الذي حكم له به بمجرد اليد، قال الأصحاب: إلا أن يكون لمن هي بيده بينة، فلا تلزمه اليمين؛ اكتفاء بالبينة.

قال في ((الإنصاف)) : وفيه احتمال ذكره المصنف، قلت: ذكره في ((المغني)) فقال: ويحتمل أن تشرع اليمين أيضاً؛ لأن البينة هنا يحتمل أن يكون مستندها اليد والتصرف؛ فلا تفيد إلا ما أفادته اليد والتصرف، وذلك لا يغني عن اليمين؛ فكذا ما قام مقامه. اهـ.

وإن أقام كل منهما ببينه أنها له، فهي مسألة الداخل والخارج؛ فالخارج: المدعي، والداخل: المدعى عليه؛ قال في ((المغني)) (ص275ج9) : وقد اختلفت الرواية فيها عن أحمد:

فالمشهور عنه: تقديم بينة المدعى، ولا تسمع بينة المدعى عليه بحال، وهو قول إسحاق.

وعنه رواية ثانية: إن شهدت بينة الداخل بسبب الملك بأن قالت: نتجت في ملكه، أو اشتراها، أو نسجها، أو كانت بينته أقدم تاريخاً، قدمت.

وذكر أبو الخطاب رواية ثالثة: أن بينة المدعى عليه تقدم بكل حال؛ وهو قول شريح، والشعبي، والنخعي، والحكم، والشافعي، وأبي عبيد، وقال: هو قول أهل المدينة، وأهل الشام، وروي عن طاووس، ثم ذكر حجج هذه الرواية، والرواية الأولى.