فإن قيل: فعل عمر (?) كان بمحضر من الصحابة فيكون إجماعاً.

قيل: فعل النبي صلى الله عليه وسلم أولى من فعل غيره. ويحمل فعل عمر على أنه رأى الزيادة على وجه التعزير. ودعوى الإجماع لا تصح؛ لأنه كيف ينعقد الإجماع على شيء قد خالف فيه أبو بكر وعلي رضي الله عنهما.

وأما كون حد الرقيق على النصف من الحر؛ فلأنه على النصف في الزنى. فلأن يكون على النصف من شرب الخمر بطريق الأولى.

وأما كون الذمي لا يحد بشربه في الصحيح من المذهب؛ فلأنه لا يعتقد تحريمه. بخلاف الزنى وشبهه.

قال: (وهل يجب الحد بوجود الرائحة؟ على روايتين).

أما كون الحد يجب بوجود الرائحة على روايةٍ؛ فلأن ذلك نقل عن عمر وابن مسعود (?).

ولأن الرائحة تدل على الشرب [فجرى مجرى الإقرار.

وأما كونه لا يجب بذلك على روايةٍ] (?)؛ فلأنه يحتمل أن يكون (?) تمضمض بالخمر أو شربه ظناًّ أنه لا يسكر، أو كان مكرهاً، أو أكل نبقاً بالغاً، أو شراب التفاح فإنه يكون منه كرائحة الخمر. فإذا احتمل ذلك لم يجب الحد؛ لأنه يدرأ بالشبهات.