الفرع الثاني في حكم مصادرة الضمان النهائي

[ن-56] إذا كان هناك خلاف في مصادرة الضمان الابتدائي باعتبار أن مصادرته ربما تكون قبل انعقاد العقد، فإن مصادرة الضمان النهائي لا يكون إلا بعد انعقاد العقد ولزومه، فتكون المصادرة في مقابل فسخ العقد اللازم.

فمن قال بجواز مصادرة الضمان الابتدائي سيقول بجواز الفسخ في الضمان النهائي من باب أولى.

سواء قلنا: إن مصادرة الضمان بمنزلة بيع العربون كما هو رأي الشيخ رفيق المصري.

أو قلنا: إنه بمنزلة الشرط الجزائي، سواء كان الشرط الجزائي من باب العقوبة المالية، أو من باب التعويض عن الضرر؛ لأنّ أي مناقصة تطرح مشروعاً كبيرًا سيتطلب ذلك إعداد وثائق وخرائط ورسوم، وسيتطلب إعداد مثل هذا جهدًا ومالًا ووقتًا فإذا جاء شخص غير جاد، ونكل عن المناقصة بعد أن أحيل عليه المشروع، ويعد أن وقع العقد فإن ذلك سيلحق ضررًا كبيرًا بالجهة الداعية للمناقصة، فلا مانع من تعويض مثل ذلك بجزء من قيمة العرض المتقدم به.