إليه، وانما المندوب إليه الرفق لقوله صلى الله عليه وسلم في القرض " قرض درهم خير من صدقة " ولان الحوالة لو كانت بيعا لدخل فيها الفضل، ولما صحت بالدين ومنهم من قال.
ان الحوالة بيع، لان البيع ضربان.
ضرب بلفظ البيع فيدخله الربح والفضل والمغابنة.
وضرب منه بغير بفظ البيع القصد منه الرفق فلا يدخله الفضل والمغابنة، ولا يقتضى التمليك كالبيع، لان المحيل يملك المحتال ماله في ذمة المحال عليه الا أنهما اختلفا في الاسم ليعرف به المطلوب من كل واحد منهما فإذا قلنا: انها رفق لم يدخلها خيار المجلس كالقرض.
وإذا قلنا: انها بيع دخلها خيار المجلس في الصرف.
وأما خيار الثلاث فلا يدخلها بالاجماع،
وعندي أن الوجهين في الحوالة على من لا حق له عليه برضا المحال مأخوذان من هذا، فإذا قلنا.
ان الحوالة رفق صحت، وان قلنا.
انها بيع لم تصح.
قال المصنف رحمه الله تعالى:
(فصل)
وان أحاله على ملئ فأفلس أو جحد الحق وحلف عليه لم يرجع إلى المحيل، لانه انتقل حقه إلى مال يملك بيعه فسقط حقه من الرجوع، كما لو أخذ بالدين سلعة ثم تلفت بعد القبض، وان احاله على رجل بشرط أنه ملئ فبان أنه معسر فقد ذكر المزني أنه لا خيار له، وأنكر أبو العباس هذا.
وقال له الخيار، لانه غيره بالشرط فثبت له الخيار، كما لو باعه عبدا بشرط أنه كاتب ثم بان أنه ليس بكاتب.
وقال عامة أصحابنا.
لا خيار له، لان الاعسار نقص، فلو ثبت به الخيار لثبت من غير شرط كالعيب في المبيع، ويخالف الكتابة، فان عدم الكتابة ليس بنقص، وانما هو عدم فضيلة، فاختلف الامر فيه بين أن يشرط وبين أن لا يشرط.
(الشرح) الاحكام.
إذا أحال بالحق انتقل الدين من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه.
وبرئت ذمة المحيل، وهو قول العلماء كافة.
وقال زفر.
لا ينتقل الحق من ذمة المحيل، وانما يكون له مطالبة أيهما شاء كالضمان.
دليلنا: أن الحوالة مشتقة من تحويل الحق، والضمان مشتق من ضم ذمة