لم يسقط عنه القتل بتوبة هي الإسلام فأن لا يسقط بتوبة هي العود إلى الذمة أولى وإنما كانت أدخل لأنه قد علم أن التوبة من المسلم إنما هي الإسلام فكذلك من الكافر لذكرهم توبة الاثنين بلفظ واحد ولأن تعليلهم بكونه حق آدمي وقياسه على المحارب دليل على أنه لا يسقط بالإسلام ولأنهم قد صرحوا في مواضع يأتي بعضها أن التوبة من الكافر هنا إسلامه.

وقد صرح بذلك جماعة غيرهم فقال القاضي الشريف أبو علي بن أبي موسى في "الإرشاد" وهو ممن يعتمد نقله: "ومن سب رسول الله صلى الله عليه وسلم قتل ولم يستتب ومن سبه صلى الله عليه وسلم من أهل الذمة قتل وإن أسلم".

وقال أبو علي بن البناء في "الخصال والأقسام" له: "ومن سب النبي صلى الله عليه وسلم وجب قتله ولا تقبل توبته وإن كان كافرا فأسلم فالصحيح من المذهب أنه يقتل أيضا ولا يستتاب" قال: ومذهب مالك كمذهبنا.

وعامة هؤلاء لم يذكروا خلافا في وجوب قتل المسلم والكافر وأنه لا يسقط بالتوبة من إسلام وغيره وهذه طريقة القاضي في كتبه المتأخرة من "التعليق الجديد" وطريقة من وافقه وكان القاضي في "التعليق القديم" وفي "الجامع الصغير" يقول: "إن المسلم يقتل ولا تقبل توبته وفي الكافر إذا أسلم روايتان" قال القاضي في "الجامع الصغير" الذي ضمنه مسائل التعليق القديم: "ومن سب أم النبي صلى الله عليه وسلم قتل ولم تقبل توبته فإن كان كافرا فأسلم ففيه روايتان" إحداهما: "يقتل أيضا" والثانية: "لا يقتل ويستتاب" قياسا على قوله في الساحر: "إذا كان كافرا لم يقتل وإن كان مسلما قتل" وكذلك ذكر من نقل من "التعليق القديم" مثل الشريف أبي جعفر