حال الشقاق، ولأنه إذا جاز مع كونها محتاجة إليه بسبب من جهة الزوج فجوازه وهي مختارة أولى.
والذي ذهب إليه الشافعي في الخلع: أنه فسخ وهو قوله القديم، والمنصور في الخلاف، وروي ذلك عن ابن عباس، وبه قال أحمد وإسحاق وأبو ثور، واختاره ابن المنذر.
وقال في الجديد: إنه طلاق. وهو قول علي وعثمان وابن مسعود، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه والثوري والأوزاعي ومالك.
وفائدة الخلاف: أنه في الطلاق ينقص به العدد، فإذا تزوجها بعد ذلك كانت معه على طلقتين.
وإذا قلنا: إنه فسخ وأعادها كانت معه بثلاث وكانت صريحًا فيه.
وأخبرنا الشافعي، أخبرنا مالك، عن نافع، عن مولاة لصفية بنت أبي عبيد: "أنها اختلعت من زوجها بكل شيء لها، فلم ينكر ذلك عبد الله بن عمر".
هذا الحديث ذكره الشافعي في جواز الاختلاع على أكثر مما أعطى الزوج وقال: فإذا حل له أن يأكل مما طابت به نفسًا على غير فراق؛ حل أن يأكل ما طابت به نفسًا عوضًا بالفراق.
والذي يروى عن عطاء، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه كره أن يأخذ منها أكثر مما أعطاها فإنه يذكر عن ابن جريج أنه أنكره، وليس لما يخالع عليه حدٌّ، فيجوز أن يكون أكثر من المهر، وأقل، وبه قال عامة الفقهاء، وحكي عن طاوس وعطاء والزهري والشعبي وعمرو بن شعيب أنهم قالوا: لا يجوز أن يأخذ منها أكثر مما أعطاها، وكره ذلك أحمد وإسحاق وأبو عبيد، والأول القول؛ لقوله تعالى: {فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِه} (?).