2 - أَرْشُ فقدِ الشرط إن لم يفسخ؛ قياساً على العيب.

والأرش: أن يأخذ قِسْط ما بين قيمته بالصفة، وقيمته مع عدمها من الثمن.

(وَ) الضرب الثاني: شرط (فَاسِدٌ): وهو ما ينافي مقتضى العقد، وهو ثلاثة أنواع:

النوع الأول: (يُبْطِلُهُ) أي: العقد من أصله: (كَشَرْطِ) أحدهما على الآخر (عَقْد) اً (آَخَرَ مِنْ قَرْضٍ وَغَيْرِهِ) كإجارة وصرف وشركة، كأن يبيعه بيته على أن يؤجره الآخر دابته؛ لدخوله في حديث أبي هريرة رضي الله عنه قال: «نَهَى رَسُولُ اللهِ صَلَّى اللهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ عَنْ بَيْعَتَيْنِ فِي بَيْعَةٍ» [أحمد: 10148، والترمذي: 1231، والنسائي: 4632]، والنهي يقتضي الفساد، وقال ابن مسعود رضي الله عنه: «صَفْقَتَانِ فِي صَفْقَةٍ رِباً» [ابن أبي شيبة: 20454]، ولأنه شَرَط عقداً في آخر فلم يصح؛ كنكاح الشغار.

وعند المالكية واختاره السعدي: يصح؛ لأن الأصل في الشروط الصحة، ولعموم حديث أبي هريرة رضي الله عنه مرفوعاً: «المُسْلِمُونَ عَلَى شُرُوطِهِمْ».

ويستثنى على هذا القول: ما لو تضمن محظوراً، وذلك في صورتين:

1 - القرض، كما لو قال: أقرضك على أن تبيعني: فحرام؛ لأن كل