الحديث متفق عليه; وقيل: " يا رسول الله إنا نصيب هوامي الإبل؟ فقال: ضالة المسلم حرق النار " وروى عن جابر بن عبد الله: أنه أمر بطرد بقرة لحقت بقره، حتى توارت، وقال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: " لا يؤوي الضالة إلا ضال " 1 رواه أبو داود بمعناه إلى أن قال - فإن أخذ الذي لا يجوز أخذه ضمنه، لأنه أخذ ملك غيره بغير إذنه، ولا أذن الشارع له، فهو كالغاصب; فإن رده إلى موضعه لم يبرأ من الضمان، وبهذا قال الشافعي; وقال مالك يبرأ، لأن عمر قال أرسله في الموضع الذي أصبته فيه، وجابر طرد البقرة التي لحقت ببقره.

ولنا: أن ما لزمه ضمانه، لا يزول عنه إلا برده إلى صاحبه; وأما حديث جابر: فإنه لم يأخذ البقرة، ولا أخذها راعيها، وإنما لحقت بالبقر فطردها عنها، فمن لم يأخذها لا يلزمه ضمانها، سواء طردها أو لم يطردها، فإن أخذها فلزمه ضمانها، فدفعها إلى الإمام أو نائبه زال عنه الضمان، انتهى.

وقال في الإنصاف: الثاني الضوال التي تمتنع من صغار السباع، كالإبل، فلا يجوز التقاطها بلا نزاع، ومن أخذها ضمنها - يعني إذا تلفت - ويضمن نقصها إذا تعيبت، لكن تلفها لا يخلو، إما أن يكون قد كتمها أم لا، فإن كان ما كتمها وتلفت ضمنها كغاصب، وإن كان كتمها حتى تلفت، ضمنها بقيمتها مرتين على المذهب، نص عليه; وقال أبو بكر: للخبر، وقال في المبدع: ولا يجوز التقاطها - يعني