لأن جوازها بالأثر وقد خصهما، وهو حديث خيبر. ولنا: أن الجواز للحاجة وقد عمت، وأثر خيبر لا يخصهما؛ لأن أهلها يعملون في الأشجار والرطاب أيضا. ولو كان كما زعم فالأصل في النصوص أن تكون معلولة سيما على أصله.

ـــــــــــــــــــــــــــــQيحل بيعها، فكل ما حل بيعه فلا تجوز المساقاة فيه، فإذا حل بيع الثمار، أو غيرها أو المعاني لم تجز المساقاة عليها، وإن عجز عنها، وقال سحنون: يجوز مساقاة ما جاز بيعه، وهي إجارة بنصفه وأن يكون ظاهرا، فلا يجوز المساقاة عليه قبل ظهوره في الأرض.

الركن الثاني: أن يكون المشروط على الاستفهام معلوما بالحرية لا بالتقدير.

والركن الثالث: العمل، وشرطه أن يقتصر على عمل المساقاة، ولا يشترط عليه عمل آخر ليس منها.

والركن الرابع: الصيغة كقوله: ساقيتك على ذا النخيل بالنصف، أو غيره. واختلف إذا عقد بلفظ الإجارة، وأبطله ابن قاسم، وصححه سحنون.

م: (لأن جوازها) ش: أي جواز المساقاة م: (بالأثر، وقد خصهما) ش: أي وقد خص الأثر النخل والكرم م: (وهو حديث خيبر) ش: وقد مر بيانه في المنازعة.

م: (ولنا: أن الجواز للحاجة وقد عمت) ش: أي الحاجة في الجميع م: (وأثر خيبر لا يخصهما) ش: جواب على ما قال الشافعي خصهما، أي حديث خيبر لا يخص النخيل والكرم م: (لأن أهلها يعملون في الأشجار والرطاب أيضا) ش: لأنه «روي أنه - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - عامل أهل خيبر بشطر ما يخرج منها زرع أو ثمر» ولفظ الثمر عام في كل ثمر؛ ولأنه جاز في لفظ بعد الإخبار «أنه - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - عامل أهل خيبر بشطر ما يخرج منها من النخل، والشجر» ولفظ الشجر عام.

وقال ابن حزم: خالف الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ - الحديث قد كان بخيبر بلا شك بقل، وكلما نبت في أرض الشرب من الرمان، والموز، والقصب، والبقول فعاملهم النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - على نصف ما يخرج منها.

م: (ولو كان كما زعم) ش: أي: ولو كان الأثر يخص النخيل، والكرم كما زعم الشافعي م: (فالأصل في النصوص أن تكون معلولة) ش: فكان ينبغي للشافعي أن يعلله بعلة الحاجة مع وجودها م: (سيما على أصله) ش: أي خصوصا على أصل الشافعي، فإن بابه عنده أوسع، لأنه برئ التعليل بالعلة القاصرة كالثمينة في باب الربا ونحن لا نرى التعليل إلا بعلة متعدية فيكون التعليل على مذهبه أعم عندنا، وإن كان الأصل في النصوص التعليل، ولكن لا بد من إقامة الدليل على أن المنصوص معلول في الحال، وموضعه أصول الفقه.