فيشتركان وهذا بالاتفاق.

قال: فإن أنفق المودع بعضها ثم رد مثله فخلطه بالباقي ضمن الجميع؛ لأنه خلط مال غيره بماله فيكون استهلاكا على الوجه الذي تقدم.

ـــــــــــــــــــــــــــــQقلت: كلام يوهم أن الكيس إذا كان جديدًا يضمن ولا يكون شريكًا وليس كذلك، وإنما عدم الضمان على عدم الصنع منه سواء كان الكيس جديدًا أو باليًا.

وفي " الكافي " للحاكم: فإن انشق الكيس في صندوقه فاختلطت بدراهم المودع فلا ضمان عليه وهما فيه شريكان.

وإن هلك بعضها هلك من مالهما جميعاً ويقسم الباقي بينهما على قدر ما كان لكل واحد منهما يعني أو مكسرة، فإن كان دراهم أحدهما صحاحا، ودراهم الآخر مكسرة لا تثبت الشركة بينهما، بل يميز كل واحد منهما فيدفع إلى المودع ماله ويمسك المودع مال نفسه لإمكان التمييز، وإن كان دراهم أحدهما صحاحا جيادا وفيها بعض الرديء ودراهم الآخر صحاحا رديئا وفيها بعض الجياد تثبت الشركة بين المالين، لأن هذا خلط لا يمكن التمييز بينهما، ثم كيف يقتسمان إن تصادقا أن ثلثي مال أحدهما جياد وثلثه رديء وثلثه جيد يقتسمان الجياد من المال المختلط أثلاثا والرديء أثلاثًا على قدر ما كان لكل واحد منهما وإن لم يتصادقا وكان لا يعرف وادعى كل واحد منهما أن ثلثي ماله جياد وثلثه رديء ويأخذ كل واحد منهما ثلث الجياد، لأنهما اتفقا على أنه كان لكل واحد منهما ثلث الجياد فيأخذان ذلك.

واختلفا في ثلث الآخران يدعي كل منهما لنفسه وذلك الثلث في أيديهما في يد كل واحد منهما نصف الثلث وهو سدس الكل، فيكون القول قول كل واحد منهما في مائدة ويحلف كل منهما على دعوى صاحبه، فإن حلفا برئا عن الدعوى وترك المال في أيديهما كما كان، وإن نكلا قضي لكل منهما بنصف الثلث وهو سدس الكل الذي في يد صاحبه، وكذلك إن قامت لكل منهما بينة، وإن حلف أحدهما ونكل الآخر برئ الحالف، فيرد الناكل نصف الثلث وهو سدس الكل الذي في يده إلى صاحبه.

م: (فيشتركان) ش: أي المودع والمودع م: (وهذا بالاتفاق) ش: أي الحكم المذكور بالاتفاق بين علمائنا، فإن هلك البعض كان في مالهما جميعًا، إذ الأصل في المال المشترك أن يكون الهالك والباقي على الشركة.

[أنفق المودع بعض الوديعة ثم رد مثله فخلط بغيره]

م: (قال) ش: أي القدوري: م: (فإن أنفق المودع بعضها) ش: أي بعض الوديعة م: (ثم رد مثله فخلطه بالباقي ضمن الجميع، لأنه خلط مال غيره بماله فيكون استهلاكًا على الوجه الذي تقدم) ش: أي مثل ما أنفق قيد بالإنفاق ورد المثل، لأنه لو أخذه لأجل الإنفاق ثم رده قبل الإنفاق لم يضمن، لأنه إن حالف عاد إلى الوفاق، كذا في " المبسوط ".