فإذا ثبت أنه مبني على التفاضل، نظر فإن كان يتبعض وجب تبعيضه، وإن كان لا يتبعض سقط أصلاً، كالشهادة والميراث، والرجم لا يتبعض فوجب أن يسقط عن العبد جملة.

[1708] فصل: والعبد والأمة في ذلك سواء، وقال داود: حد العبد مائة، وحدّ الأمة خمسون؛ فدليلنا أنّه ناقص بالرق كالأمة، ولأن كل حدّ لزم إناث جنس لزم ذكورهم مثله، أصله الرجم والقطع، ولأن الأنوثية والتذكير لا يؤثر في اختلاف مقادير الحدود أصله الأحرار.

[1709] مسألة: إذا وطىء ذات محرم منه بالملك عالماً بتحريم ذلك لزمه الحدّ، وقال أبو حنيفة والشافعي في أحد قوليه: لا حدّ عليه؛ فدليلنا أنّه وطىء مع العلم بالتحريم من لا تحل له بحال، فلزمه الحد أصله الحرة.

[1710] مسألة: إذا تزوج ذات محرم له ووطئها عالماً بالتحريم لزمه الحدّ، وقال أبو حنيفة: لا حدّ عليه وليس بزنا؛ فدليلنا أنّه يسمّى فاحشة بدليل قوله تعالى: "ولا تتكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف إنه كان فاحشة ومقتاً"، وكذلك زوجة الأب غير الأم، فإذا ثبت أنه فاحشة، وقد قال تعالى: "ولا تقربوا الفواحش ما ظهر منها وما بطن"، وقال النبي صلى الله عليه وسلم: «البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام» الحديث، وروى البراء قال: أمرني النبي صلى الله عليه وسلم أن أمضي إلى رجل نكح امرأة أبيه لأضرب عنقه، ولأنه وطىء أمه مع معرفة عينها فوجب أن يلزمه