ووجودها، لأن ذلك إذا جاز في المعدوم كان في الموجود أولى.

[1135] مسألة: إذا كان العامل لصا أو ظالما لم يفسخ العقد لذلك ولم يمنع، ولكن يتحفظ منه، وحكي عن الشافعي أنه يقال له أقم غيرك مقامك؛ ودليلنا أن عقد المساقاة قد لزم، وكون العامل سارقا فسق، لم يوجب فسخ العقد كما لو فسق بغير السرقة، ولأن ذلك لا يوجب تعذر السقي ولا منع القيام على الثمرة، وإنما يقتضي ضررا ولا يمنع استيفاء المنافع فلا يفسخ لأجله السقي، أصله إذا كان ظالما وانتصف من معاملته، ولأن من أكرى رجلا دارا فوجده ينقب ويسرق لم يجز له فسخ الكراء، وقيل له تحفظ منه، فكذلك المساقاة.

[1136] مسألة: الجداد في المساقة على العامل، خلافا لمحمد بن الحسن في قوله إنها عليه وعلى المالك؛ لأنه من مصالح الثمرة وخدمتها لا يبقى له أثر بعدها، فكان على العامل كالإبار والسقي.

[1137] مسألة: إذا اختلفنا في جزء العامل بعد عمل العامل، فالقول قول العامل مع يمينه إذا أتى بما يشبه، وقال الشافعي يتخالفان ويتفاسخان وللعامل أجرة المثل؛ ودليلنا أن اليمين تجب على أقوى المتداعيين سببا، وها هنا العامل أقوى سببا لتسليم الحائط والعمل فيه، ولأن ذلك كاختلاف البائع والمشتري في الثمن بعد قبض السلعة، وقد ذكرناه.

[1138] مسألة: لا تجوز المزارعة، وصفتها أن يدفع الرجل أرضه إلى رجل ليزرعها، الداخل ببذر من عنده ويكون الزرع بينهما، وحكي عن ابن أبي ليلى وأبي يوسف ومحمد بن الحسن جوازه؛ ودليلنا قوله صلى الله عليه وسلم: (من