كان على الجاحد بينة أو رجا إقراره لو رفعه للقاضي لاذنه (ص) لهند لما شكت إليه شح أبي سفيان أن تأخذ ما يكفيها وولدها بالمعروف ولان في الرفع للقاضي مشقة ومؤنة وإنما يجوز له الاخذ من جنس حقه ثم عند تعذر جنسه يأخذ غيره.
ويتعين في أخذ غير الجنس تقديم النقد على غيره ثم إن كان المأخوذ من جنس ماله يتملكه
ويتصرف فيه بدلا عن حقه فإن كان من غير جنسه فيبيعه الظافر بنفسه أو مأذونه للغير لا لنفسه إتفاقا ولا لمحجوره لامتناع تولي الطرفين وللتهمة.
هذا إن لم يتيسر علم القاضي به لعدم علمه ولا بينة أو مع أحدهما لكنه يحتاج لمؤنة ومشقة وإلا اشترط إذنه ولا ببيعه إلا بنقد البلد (ثم إن كان جنس حقه تملكه) وإلا اشترط جنس حقه وملكه
ـــــــــــــــــــــــــــــ
ولو قال كما في المنهج على ممتنع من أدائه مقرا كان أو جاحدا، لكان أخصر وأنسب بقوله الآتي ولو كان الدين على غير ممتنع من الاداء طالبه إلخ.
(قوله: وإن كان على الجاحد الخ) غاية لجواز الاخذ.
(قوله: أو رجا) أي الدائن إقراره: أي المدين الجاحد.
(وقوله: لو رفعه للقاضي) أي رفع دعواه عليه للقاضي.
(قوله: لاذنه الخ) علة لجواز الاخذ.
(قوله: أن تأخذ) أي من مال أبي سفيان.
والمصدر المنسبك منصوب بنزع الخافض، وهو متعلق بإذنه.
(قوله: ولأن في الرفع للقاضي مشقة ومؤنة) أي في الجملة، وإلا فقد لا تكون مشقة ولا مؤنة فيه.
(قوله: وإنما يجوز له) أي للدائن الظافر.
(وقوله: من جنس حقه) أي الذي مطله به أو جحده إياه.
(قوله: ثم عند تعذر جنسه) أي بأن لم يوجد.
(قوله: يأخذ غيره) أي له أن يأخذ غير جنس حقه ولو أمة.
ومحله إذا كان الغريم مصدقا أنه ملكه.
فلو كان منكرا ذلك لم يجز له أخذه وجها واحدا، كما في النهاية والتحفة.
(قوله: ويتعين في أخذ غير الجنس) أي غير جنس حقه.
(وقوله: تقديم النقد على غيره) أي تقديم النقد، أي في الاخذ ليشتري به ما هو من جنس حقه.
(قوله: ثم إن كان المأخوذ) أي المال الذي أخذه الظافر.
(قوله: يتملكه) أي بلفظ يدل على كتملكت.
قال في التحفة: وظاهره كالروضة والشرحين أنه لا يملكه بمجرد الاخذ، لكن قال جمع يملكه بمجرده، واعتمده الاسنوي وغيره.
لان الشارع إذن له في قبضه فكان كإقباض الحاكم له، وهو متجه.
اه.
(قوله: ويتصرف) أي الآخذ.
(وقوله: فيه) أي في المأخوذ.
(قوله: فإن كان) أي
المأخوذ.
(وقوله: من غير جنسه) أي جنس حقه قال في التحفة: أو منه وهو بصفة أرفع.
اه.
(قوله: فيبيعه) أي ولا يتملكه من غير بيع، وإن كان قدر حقه.
(قوله: بنفسه) متعلق ببيع، أي ببيعه بنفسه: أي استقلالا من غير رفع للحاكم كما يستقل بالاخذ.
(قوله: لا لنفسه) أي لا يبيعه على نفسه إتفاقا.
(قوله: ولا لمحجوره) قال في التحفة بعده كما هو ظاهر.
(قوله: لامتناع إلخ) تعليل لعدم جواز البيع على نفسه أو محجوره.
(وقوله: تولي الطرفين) أي الإيجاب والقبول.
(قوله: وللتهمة) تعليل ثان.
(قوله: هذا) أي محل كونه ببيعه بنفسه للغير.
(قوله: وإن لم يتيسر علم القاضي به) أي لم يسهل علم القاضي بحق الظافر الكائن تحت يد الغير.
(وقوله: لعدم إلخ) تعليل لعدم تيسر ذلك.
(وقوله: علمه) أي القاضي.
(وقوله: لا بينة) أي موجودة تشهد بالحال.
(وقوله: أو مع أحدهما) أي أو تيسر علم القاضي مع العلم أو البينة، ولا يخفى ما في ذلك من الركاكة.
وعبارة فتح الجواد: وباع الظافر بغير جنس حقه ولو بوكليه، ما ظفر به حيث لم يعلم القاضي الحال ولم يكن له بينة، لتقصير المدين بامتناعه، وليس له تملكه، فإن علم القاضي لم يبع إلا بإذنه، وكذا لو كان له بينة.
ومحله كما بحثه البلقيني في الاول وقياسه الثاني حيث لا مشقة ومؤنة فوق العادة.
وإلا استقل.
اه.
وهي ظاهرة.
(قوله: لكنه) أي الرفع للقاضي يحتاج إلى مؤنة ومشقة.
(قوله: وإلا) أي بأن تيسر علم القاضي، أو وجدت بينة مع وجود المشقة، أو مع وجود المؤنة.
(وقوله: اشترط إذنه) أي إذن القاضي في البيع.
وعبارة شرح الروض: فإن اطلع عليه القاضي لم يبعه إلا بإذنه.
قال البلقيني: ولعله فيما إذا لم تحصل مؤنة ومشقة فوق العادة، وإلا فلا يبعد أن يستقل بالبيع كما يستقل بأخذ الجنس وغيره.
اه.
(قوله: ولا ببيعه) أي غير جنس حقه.
(وقوله: إلا بنقد البلد) أي الغالب.
(قوله: ثم إن كان جنس حقه تملكه).
واعلم أن هذا من المتن في غالب النسخ، فبمقتضاه يكون اسم كان يعود على المأخوذ، ولكن الشارح تصرف فيه