حتى قال الغزالي: أنه أفضل من الجهاد، فإن امتنع الصالحون له منه أثموا.
أما تولية الامام أو نائبه لاحدهم في إقليم ففرض عين عليه، ثم على ذي شوكة.
ولا يجوز إخلاء مسافة العدوى عن قاض.
فرع: لا بد من تولية من الامام أو مأذونه ولو لمن تعين للقضاء، فإن فقد الامام فتولية أهل الحل والعقد في البلد أو بعضهم مع رضا الباقين ولو ولاه أهل جانب من البلد صح فيه دون الآخر.
ومن صريح التولية وليتك
ـــــــــــــــــــــــــــــ
القضاء.
(قوله: فرض كفاية) أما كونه فرضا فلقوله تعالى: * (كونوا قوامين بالقسط) *.
وأما كونه على الكفاية، فلانه أمر بمعروف أو نهي عن منكر.
وهما على الكفاية.
وقد بعث النبي - صلى الله عليه وسلم - عليا إلى اليمن قاضيا، فقال: يا رسول الله بعثتني أقضي بينهم وأنا شاب لا أدري ما القضاء؟ فضرب النبي - صلى الله عليه وسلم - صدره وقال: اللهم اهده وثبت لسانه.
قال: فوالذي فلق الحبة، وبرأ النسمة، ما شككت في قضاء بين اثنين.
واستخلف النبي - صلى الله عليه وسلم - عتاب بن أسيد على مكة واليا وقاضيا، وقلد معاذا قضاء اليمن، وبعث عمر رضي الله عنه أبا موسى الأشعري إلى البصرة، فلو كان القضاء فرض عين لم يكف واحد.
أفاده في المغني.
(قوله: في الناحية) هي مسافة العدوى دون ما زاد.
(قوله: بل أسنى الخ) أي بل القضاء أسنى: أي أفضل فروض الكفايات، وذلك للاجماع مع الاضطرار إليه، لان طباع البشر مجبولة على التظالم، وقل من ينصف من نفسه.
والامام الاعظم مشتغل بما هو أهم منه، فوجب من يقوم به، وكان أسنى فروض الكفاية.
(قوله: فإن امتنع الصالحون له) أي للقضاء.
(وقوله: منه) متعلق بامتنع، فالضمير يعود على القضاء أيضا.
(وقوله: أثموا) أي وأجبر الامام أحدهم.
(قوله: أما تولية الخ) مقابل قوله هو: أي قبوله.
وعبارة المغني: وخرج بقبول التولية إيقاعها للقاضي من
الامام فإنها فرض عين عليه.
اه.
(قوله: في إقليم) أي كالهند وجاوى والحجاز.
(قوله: ففرض عين عليه) أي على الامام، ويتعين على قاضي الاقليم أن يولي تحته فيما عجز عنه.
(قوله: ثم على ذي شوكة) أي ثم هو فرض عين على ذي شوكة إن لم يوجود الإمام.
(قوله: ولا يجوز إخلاء الخ) والمخاطب بذلك الامام أو من فوض إليه الامام الاستخلاف: كقاضي الاقليم.
(وقوله: مسافة العدوى) هي التي خرج منها بكرة - أي من طلوع الفجر - لبلد الحاكم رجع إليها يومه بعد فراغ زمن المخاصمة المعتدلة من دعوى وجواب وإقامة بينة حاضرة وتعديلها.
والعبرة بسير الاثقال لانه منضبط.
(وقوله: عن قاض) أي أو خليفته.
(قوله: فرع لا بد من تولية من الإمام أو مأذونه إلخ) فيه أن هذا عين قوله أولا أما تولية الإمام أو نائبه ففرض عين الخ، فكان الاسبك والأخصر أن يقول بعد قوله ثم على ذي شوكة، ثم على أهل الحل والعقد الخ.
وبعد قوله معارضا للباقين يأتي بقوله أولا، ولا يجوز إخلاء مسافة العدوى عن قاض، ثم يأتي بقوله ومن صريح التولية الخ.
واعلم أنه يشترط في التولية أن تكون للصالح للقضاء، فإن لم يكن صالحا له لم تصح توليته، ويأثم المولي - بكسر اللام - والمولى - بفتحها - ولا ينفذ حكمه، وإن أصاب فيه إلا للضرورة، بأن ولي سلطان ذو شوكة مسلما فاسقا، فينفذ قضاؤه للضرورة لئلا تتعطل مصالح الناس - كما سيذكره - روى البيهقي والحاكم: من استعمل عاملا على المسلمين، وهو يعلم أن غيره أفضل منه - وفي رواية رجلا على عصابة، وفي تلك العصابة من هو أرضى لله منه - فقد خان الله ورسوله والمؤمنين.
(قوله: فإن فقد الامام فتولية) يقرأ بالجر: أي فلا بد من تولية.
(وقوله: أهل الحل والعقد) أي حل الامور وعقدها من العلماء ووجوه الناس المتيسر اجتماعهم.
(قوله: أو بعضهم) أي بعض أهل الحل والعقد، ولو كان واحدا لكن مع رضا الباقين.
(قوله: ولو ولاه) أي الصالح للقضاء.
(وقوله: أهل جانب من البلد) أي من أهل الحل والعقد.
(قوله: صح) أي ما ذكر من التولية، ولو قال صحت بتاء التأنيث لكان أولى.
(وقوله: فيه) أي في ذلك الجانب.
(وقوله: دون