أما إذا لم يتملكها ولم يتصرف فيها، فقد اختلف الفقهاء رحمهم الله تعالى في ضمان اللقطة في هذه الحالة إلى قولين:

القول الأول: أنه لا يضمن إلا بالتعدي، لأنها لا تدخل ملكه إلا باختياره، فهي أمانة، وبهذا قال جمهور الفقهاء (?) .

واستدلوا بما يلي:

1- ما جاء في حديث زيد بن خالد - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (عرفها سنة فإن لم تعرف فاستنفقها ولتكن وديعة عندك) (?) .

وفي رواية (فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك بها) (?) .

وجه الدلالة: أن اللقطة وديعة عنده، وأنه بعد السنة مخير في تملكها أو عدمه، فإن اختار حفظها فهي أمانة لا يضمن إلا بالتعدي (?) .

2- ولأنه قبضها لمنفعة صاحبها دون أن يكون له فيها نفع، فكان ضمانها على صاحبها ما لم يتعد الملتقط (?) .

وذهب الحنابلة على الصحيح من المذهب (?) وهو قول عند الشافعية (?) أنه يتملك اللقطة بمجرد مضي السنة ولا اختيار له في ذلك. وعلى هذا القول يضمن سواء فرط أو لم يفرط.

واستدلوا بما يلي:

1- حديث زيد بن خالد - رضي الله عنه - عند البخاري (.. عرفها سنة ثم اعرف عفاصها ووكاءها، فإن جاء أحد يخبرك بها وإلا فاستنفقها) (?) .