على صغير أو كبير إلا رقيقًا بغير إذن سيده ورد عقده فلا يحرم ذلك العقد لأنه لما رد ارتفع من أصله كذا أفتى به بعض شيوخنا ويقويه مسألة رد السيد شراء الأمة زوجها الآتية إذ عللوا لعدم الفسخ بأن الشراء لما رد صار عدمًا قاله د وقد يقال هو عقد صحيح فقياسه التحريم به كالمختلف فيه كما قال المصنف إلا أن يقال لما كان موقوفًا على إجازة السيد كان كبيع الخيار المنخل. وانظر فيما هو مثله في عدم البت من عقد السفيه والصبي (وإن فسد) على اختلاف بين العلماء وإن كان المذهب عندنا فساده كمحرم وشغار وإنكاح العبد والمرأة كما مر فإن عقده ينشر المصاهرة كما ينشره الصحيح (إن لم يجمع عليه) ومثل عقد النكاح عقد البيع يفصل فيه بين كون البيع مختلفًا في فساده فيحرم الوطء المستند إليه وبين كونه متفقًا على فساده فيحرم وطؤه أيضًا إن درأ الحسد والإلم يحرم ويجري في المقدمات ما جرى في الوطء (وإلا فوطؤه) وكذا مقدماته (إن درأ الحد) عن الواطىء كنكاح معتدة أو ذات محرم أو رضاع غير عالم فإن علم حد في ذات المحرم والرضاع وفي حد العالم في نكاح المعتدة قولان سيأتيان فمفهوم الشرط أنه إن لم يدرأه لم يلتفت إلى وطئه في انتشار الحرمة لأنه شبيه بالزنا (وفي) نشر الحرمة بوطء (الزنا) وعدم نشره وعليه فيجوز للزاني أن يتزوج بابنتها وأمها ولأبيه وابنه أن يتزوجها (خلاف) ثم قول المصنف وحرم العقد الخ تكرار مع قوله والتحريم بعقده ووطئه وجواب تت بأن ما مر في الفسخ بطلاق وما هنا في نشر التحريم غير مفيد إذ الفسخ مفاد قوله وهو طلاق إن اختلف فيه ونشر التحريم مدلول قوله والتحريم بعقده ووطئه وجواب د بأنه ذكره هنا مع ما تقدم ليفيد أن المراد بالاتفاق فيما تقدم الإجماع ولأجل الشرط وما ترتب عليه ولو قال هناك لا أجمع عليه فلا طلاق ولا إرث وحرم وطؤه إن درأ الحد وفي الزنا خلاف كفاه عن هذا اهـ.

يقال عليه ما مر من تمثيله بخامسة يفيد الإجماع أيضًا قال: تت ولو وطئ مكرهًا فخرجه المازري على أن المكره زان أو معذور اهـ.

أي فعلى الأول يدخل فيه الخلاف الذي ذكره المصنف وعلى الثاني لا حد فيه وينشر الحرمة وعقد المكره لا يحرم فيما يظهر وقوله خلاف اقتصر في الموطأ والرسالة

ـــــــــــــــــــــــــــــ

منه (وفي الزنا خلاف) هول ز وهو المعتمد مع الكراهة الخ. الكراهة قول ثالث رواه ابن المواز غير ما في الموطأ والرسالة كما ذكره ابن ناجي ونصه اختلف المذهب في وطء الزنا على ثلاثة أقوال فقيل لا ينشر الحرمة كما في الرسالة وقاله مالك في الموطأ وبه قال جميع أصحابه وهو مذكور في المدونة فزعم ابن عبد السلام أنّه المشهور وقيل ينشرها كالبيع قاله في سماع أبي زيد ورواه ابن حبيب قائلًا رجع إليه مالك عما في الموطأ وأفتى به إلى أن مات والقول الثالث إنه ينشر الكراهة رواه ابن المواز وهذان القولان تؤولا معًا على المدونة فتأولها اللخمي وابن رشد على الكراهة وتأولها غيرهما على التحريم قال عياض والأكثرون على الكراهة اهـ.

وما شهره ابن عبد السلام من عدم التحريم قال في الكافي إنه الأصح وعليه العمل عند