كتاب الشرط في الرقيق

مسألة: [144/ ب] قال: "ولا بأسَ أنْ يشترطَ المساقي على رب النخل غلمانًا يعملون معه".

الفصل

وهذا كما قال: إذا شرط العامل على رب المال غلمانًا يعني عبيدًا يعملون معه في المساقاة أطلق الشافعي أنه يجوز، واختلف أصحابنا فيه فمنهم من قال: إنما يجوز أن يعملوا من على السيد أن يعمله من سد الحظار وحفر الآبار، فإما أن يعملوا ما فيه مستزاد في الثمرة لا يجوز ذلك لأن عملهم كعمل رب المال ولا يجوز شرط ذلك، كذلك لا يجوز هذا وكما ذكرنا في القراض لا يجوز، ومن أصحابنا من تمسك بظاهر النص وقال: يجوز ذلك لأن ذلك مما يتوصل العامل به إلى تمام العمل ومقصود العقد، والفرق بينهم وبين ما لو شرط رب المال العمل معه لا يجوز أن الرقيق يجوز أن يكون في العمل والتدبير تابعًا للعامل، ولا يجوز أن يكون رب المال تابعًا وهذا اختيار عامة أصحابنا والمذهب الصحيح في القراض أنه لا يجوز ذلك، والفرق بينهما أن في المساقاة يجوز أن يشترط على رب النخل الثور وكسح النهر فجاز أن يشترط غلمانه أيضًا، وفي القراض لا يجوز أن يشترط غير الغلام فكذلك لا يجوز شرط الغلام، فإذا تقرر هذا إنما يجوز شرط الغلمان بشرطين أحدهما: أن يكون عددهم معلومًا وعملهم على طريق التبع للعامل ولا ينفردون بالتدبير، والثاني: أن العامل لا يستعملهم في غيره فإنه يكون قد انفرد بمنفعةٍ لم يشارك رب النخل فيها، واعلم أنه يقال للعامل المساقي ولرب المال أيضًا لأن كلٍ واحدٍ منهما ساقي لصاحبه والمساقى بفتح القاف أظهر لكن المساقي أصح في اللغة.

فرع

لو شرط غلمانًا موصوفين غير معينين يصح، وقال مالك: لا يجوز حتى يعينوا اعتبارًا بعرف أهل المدينة في تعيين العبيد في المساقاة وهذا غلط لأن الصفة تقوم مقام المشاهدة.

فرع آخر

لا فرق في هذا الشرط بين غلمان القراح وغيرهم، وقال مالك: [145/ أ] لا يجوز أن يشترط عمل غير غلمان القراح وهذا غلط لما قال الجميع ملك السيد فلا فرق،